实践法学笔谈 | 雷联钊：董事第三人责任中不真正连带责任的适用
学术
社会
2024-10-14 08:29
北京
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雷联钊
山西省临汾市中级人民法院法官助理
2023年新公司法更加注重对公司债权人的救济保护这一价值，第191条新增了一条特殊的董事责任——董事第三人责任制度。从公司角度，有学者认为该制度第一次确立了公司的侵权有限替代责任。从董事角度，该制度规定了董事的赔偿责任，但并未言明董事承担的何种侵权责任，因此需要对该条进行解释和适用。
传统公司法理论将董事执行职务的行为视为法人行为，《民法典》第1191条规定用人单位的侵权完全替代责任，即在董事通过公司对第三人造成损害时，由公司承担赔偿责任。董事有故意或者重大过失的，再由公司对董事追偿。但在此传统理论下，如公司不能完全赔偿第三人损失时，赔偿权利人无法直接要求董事承担责任，从而获得足额赔偿。因此新《公司法》第191条规定了董事对第三人的责任，即董事执行职务给他人造成损害，存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。该规定将董事第三人责任扩大到多数债务人诉讼中，赋予赔偿权利人直接对董事的损害赔偿请求权。对于董事第三人责任属于何种责任，一种观点认为，公司承担替代责任，董事故意或重大过失的，与公司承担连带责任；另一种观点认为，公司承担替代责任，但董事作为直接侵权人，为自己的行为负责，承担不真正连带责任。笔者认为，公司法修订草案曾规定董事对第三人“应当与公司承担连带责任”，《公司法》第191条将该规定修改为“也应当承担赔偿责任”。《民法典》第1191条关于追偿权的规定也符合不真正连带责任的特征。从解释论的角度，公司承担侵权责任后，有权向故意或者重大过失的董事追偿，即承担替代赔偿责任的公司有权向最终责任人董事追偿，董事对第三人的责任与公司的替代责任成立不真正连带关系。在多数人之债中，我国法律没有规定不真正连带责任的一般性规则，只在个别的特殊侵权情形中规定了相关责任的具体规则。具体到董事第三人责任中，董事滥用职权行为的损害传导机制为“董事—公司—债权人”，涉及复杂的内外部关系。内部效力即多数债务人董事和公司之间的关系。第一，董事第三人责任的数个债务基于董事的滥权行为发生。董事负担债务基于侵权的自己责任，公司负担债务则是基于其选任或监督过失。由于董事根据公司授权为公司利益工作，且经济状况和风险承受能力较弱，赔偿能力弱于公司，基于法政策考量，公司成为董事赔偿能力的保证人。第二，公司或董事履行债务后全体债务归于消灭，但终局责任由最终责任人董事承担，体现法定的单向追偿权。由于债务由董事的滥权事实引起，若债务由公司对外履行后，董事的信义责任要求其应尽到合理的注意义务，公司可以向董事进行对内追偿。这也是区分董事第三人责任为不真正连带责任的关键所在。《公司法》第191条规范表现为债权人可以向公司请求赔偿，董事存在故意或者重大过失时，也可以向董事请求赔偿。从不真正连带责任角度来看，债权人对多个债务人分别享有请求权，然而其权利如何实现，“不真正连带”效果如何体现，在对外法律效果上，债权人对于全部或部分债务人，是否必须同时请求抑或可以先后请求债务的履行。有观点认为，法律赋予债权人诉权选择权，其选择向中间责任人或者终局赔偿责任人主张赔偿责任，法院作出判决后，应视为其赔偿请求权得以实现，该判决能否实际履行属于执行问题，债权人不能就同一损害事实另行要求另一方侵权人赔偿损失。也有观点认为，赔偿权利人因侵权造成的损失应坚持“填平原则”，当一方侵权人的赔偿不足以弥补赔偿权利人的全部损失时，不真正连带责任的另一方侵权人应该就未赔偿的部分承担赔偿责任。即赔偿权利人可以就一方未承担的责任部分继续向另一方侵权人主张赔偿。笔者认为，上述观点均没有提到不真正连带责任中的“连带”效果与请求权竞合的区别。狭义的请求权竞合的实质是同一当事人（一债权人与一债务人）之间就单一法益发生数个请求权，债权人只能选择其中一请求权行使。当法院全部或部分支持一请求权后，其权利得以实现，即使未得到完全的救济，债权人也不能行使其他请求权。而不真正连带责任的实质是不同当事人（一债权人与多数债务人）之间发生的广义上的请求权竞合，一债权人对多数债务人享有相互独立的数个请求权。当法院支持一请求权后，其他请求权只有在债务实际完全履行的情况下才能消灭。因此债权人可以同时向公司和董事主张债权，也可以选择向公司或者董事主张债权，并且不可将其视为债权人放弃了对其他债务人的诉权。在债权人通过法院执行不能完全填补其所受损害时，可以继续向其他债务人主张其未实现的债权，直至债权获得完全履行，后一诉讼不构成重复起诉。债权人实体权利的实现取决于诉的合并程序的选择。我国民事诉讼法将共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型。我国法律对连带责任坚持必要共同诉讼的模式，如果赔偿权利人（债权人）仅起诉一部分侵权人（债务人），法院应追加其他债务人为共同被告。债权人放弃对部分债务人的诉讼请求的，法院应当释明其相应的法律后果。但对于不真正连带责任应采用何种诉讼形态，法律并没有明确规定，理论上存在固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼和普通共同诉讼三种观点的争论。固有必要共同诉讼指具有同一诉讼标的，当事人必须共同参加诉讼；普通共同诉讼指诉讼标的属于同一种类，法院可以分别审理并分别作出裁决。类似必要共同诉讼则具有同一诉讼标的，但不要求当事人必须共同参加诉讼，借助“既判力扩张”，确定判决的既判力扩张到其他未参与诉讼的债务人。笔者认为，不真正连带责任中存在中间责任人和最终责任人之分，债权人享有诉权选择权，司法实务中当债权人只起诉部分债务人时，法院不能依职权追加其他债务人，不符合固有必要共同诉讼的基本原理。而债权人一旦选择同时起诉，多数债务人为共同被告，其结果并非合一确定，债权人对各债务人基于不同的债因，多个请求权会产生不同的法律效果，如不同的抗辩事实理由，让未参加诉讼的债务人承担既判力欠缺合理性，因此将不真正连带责任的诉讼形态采纳类似必要共同诉讼模式也存在障碍。董事第三人责任案件中，多个请求权基于董事滥权行为产生，董事和公司之间对第三人并无共同的权利义务，其债务相互独立，法院可以分别裁判，为充分救济被侵权人，减轻诉累，董事第三人责任应采纳普通共同诉讼模式。在普通共同诉讼模式下，若当事人先后起诉公司或董事，法院应向当事人释明其对其他责任人的诉权，经债权人同意后可以追加为共同被告。在前一诉讼请求获得确定判决的同时，后一诉讼会涉及前诉既判力主观范围、前诉判决执行的问题，包含法院审判权、执行权、当事人诉权等多重利益。因此前一判决在阐述判决理由的同时应充分考虑到后一诉讼的诉权和获赔范围，前一判决认定的事实也应考虑对后一诉讼产生的某种“预决”效力。在裁判时，后一判决也要排除前一判决已获赔偿的范围。
董事仅是公司的管理者，在公司经营中本身承受着商业风险，因此该制度仅用于限制董事的滥权行为。根据报偿理论，董事的信义责任应是一种合理注意义务，并非“最高限度的注意”。就董事第三人责任的责任范围来看，《公司法》第191条董事第三人责任将董事对外直接承担责任予以统合，改变了传统的第三人对董事、高级管理人员的追责模式，扩张了董事责任范围。由于董事任职行为和侵权形式的不同，《公司法》第22条缺乏正当性的关联交易，第51条股东未按期出资，第53条股东抽逃出资，第211条公司违法分配利润，第226条违法减资，第232条未及时履行清算义务，第238条怠于履行清算职责等立法规范对于董事责任作出特殊规定。在此类特殊情形涉及董事对第三人的相关责任时，应优先适用。同时结合披露的信息及信息来源、董事的任职情况和薪酬、董事的具体行为确定相关信义责任的类型化标准。从董事第三人责任的主观要件来看，《民法典》第1191条、第1192条都规定只有用人单位的工作人员、提供劳务一方存在故意或者重大过失时才可以作为不真正连带责任的最终责任人，成为侵权责任的主体。董事也不应承担更重的责任，当其一般过失时，应允许董事商业判断的风险，不能对董事责任过于严苛。尤其是第三人在商业市场的投资行为，作为投资者应该预见到商业经营的一般风险，对企业的财务经营状况保持必要关注，其债权也可以通过担保等其他方式保障实现。从利益平衡的角度限缩解释，董事第三人责任不适用于董事一般过失的情形，以保护董事从业的自主性和积极性。
