罗智敏 | 通用行政法典的编纂思路与基本构架

罗智敏

摘    要

 党的二十大报告指出，到2035年我国要基本建成法治国家、法治政府、法治社会，法治政府建设是全面推动依法治国的重点任务和主体工程。法治政府建设的关键在于行政权合法有效行使，尽管我国已经制定了很多涉及行政权及其行使的法律、法规，但缺少对行政权统一规范的行政法法典。2021年4月21日，全国人大常委会发布2021年度立法工作计划，提出研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作后，学界对行政法法典化的研究热度骤增，近三年在核心期刊发表的关于行政法法典的文章就有60余篇。主流观点认为，我国已经具备行政法法典化的基础和条件。尽管如此，在法典的编纂思路与基本框架方面，仍存在争议，如法典的名称、逻辑主线、编纂步骤、基本内容等，都存在不同观点。本文围绕这些问题进行分析，以期推动行政法法典化的进程。

 在近几年提出的行政法法典化的观点中，对于行政法领域所要编纂法典的名称尚未统一，有的称“基本行政法典”或“行政基本法典”，有的称“行政法典”，有的称“通用行政法典”。在民法典编纂过程中，围绕着民法典编纂体系、框架内容等也有诸多争论，但是在法典名称上几乎没有争议，这也体现了行政法相较于民法的复杂性。法典名称能够反映法典的编纂思路与基本范畴，是法典编纂中的首要问题。因此首先需澄清本文使用的“通用行政法典”与被提及较多的“行政基本法典”和“行政法典”的区别。

（一）与“行政基本法典”强调的重点略有不同

 对拟编纂的一般行政法领域的法典，目前学界使用较多的名称是“行政基本法典”。“通用行政法典”与“行政基本法典”在以下三个方面是一致的：第一，都不包括部门行政法典；第二，都是指适用于一般行政法领域具有普遍适用性和基础性地位的法典；第三，都是既有实体性规范又有程序性规范的法典。唯一区别在于二者强调的重点不同：取名“行政基本法典”更强调这部法典的原则性、基本性和重要性，侧重于基本法地位，主要体现在规范定位、规范价值、规范性质与规范内容四个方面。“通用行政法典”也强调其在行政法领域的基础性地位，但“通用”二字更突出其在一般行政法领域适用的宽度和范围，侧重于普遍适用性。

 本文之所以选择使用“通用行政法典”这个名称，是考虑到这部法典意欲实现的重要功能应是规范行政权力保障权益，行使行政权力的行为都应普遍适用。之所以认为此法典最重要的功能应是规范权力保障权益，与目前我国立法、执法与司法现状密不可分。通用行政法典可将分散于单行立法、学说和判例中的规则系统地规定在一部法典之中，不仅能够弥合行政法规范体系之中的冲突和漏洞，实现行政法体系在价值与规范上的融贯，更重要的是使所有行政权力的运行均需遵守，尤其避免因行为性质界定不同而造成的适用漏洞。在《行政处罚法》的适用中，已经出现此类问题。虽然《行政处罚法》对于行政相对人的程序权利规定得较为详细，但是行政机关的行为种类繁多，其中部分行政机关行为是否为行政处罚争论较为激烈，这影响了该类行为是否适用《行政处罚法》，行政相对人权益能否得到程序保障。如行政机关发布的黑名单是否为行政处罚，《行政许可法》规定的“不得再次申请行政许可”是否属于行政处罚、属于何种行政处罚，争议都较大。通用行政法典制定之后，只要是行政权力的行使都需遵守，无需区分行

政机关作出的是何种行为，可以最大程度保障行政相对人的合法权益，避免行政权的恣意行使。

（二）与“行政法典”规范的内容有所区别

 目前，关于什么是“行政法典”，主要有两种观点，一种观点认为行政法典是一般行政法法典化与部门行政法法典化的成果，包括通用行政法典与部门行政法典；另一种观点认为，行政法典只是一般行政法领域法典化的成果。

 如果认为行政法典包涵两部分，即适用于所有行政法领域的通用行政法典与适用于特殊领域的部门行政法典，那么很明显，通用行政法典作为行政法典的一部分，与部门行政法典是并列关系。是否可以实现这种大而全的行政法典的编纂，关键在于法典编纂模式的选择。法典的编纂模式主要有两种，即体系化编纂模式和汇编式编纂方式。如果选择体系化模式，大而全的“行政法典”只能是一种遥不可及的理想，因为体系化法典要求内在逻辑统一，而部门行政法内容完全不同，无法实现逻辑一致的体系化设想。如果采取汇编式编纂模式，即相当于综合性法律汇编的话，是有可能实现的。使用“行政法典”名称的学者认为，通用行政法典的编纂可以采取体系化法典的编纂方式，其所包涵的概念与规则适用于所有行政法领域，以使得行政法体系完整，至于部门行政法典是体系化法典还是汇编式法典，意见又有不同。有学者认为视情况而定，“对于理论相对成熟、规则体系较为完善的部门行政法，可以进行实质法典化。对于不具备相应条件的领域，则宜先进行形式法典化”，有学者认为行政法法典化最重要的就是开展本部门法的体系化构建，无论是通用行政法典还是部门行政法典，都应该是逻辑统一的体系化法典。实际上，将部门行政法典也纳入到统一的行政法典之中，只是一种理想状态。如果部门行政法确有需要制定法典，通用行政法典与部门行政法典只能是分别制定，从两者的关系来看，通用行政法典应优先成典。

  明确通用行政法典的内涵之后，需要思考的第二个问题是以什么为主线来编纂法典。所谓的主线就是能够使法典前后贯通、内在逻辑一致的核心所在。在民法典编纂中，关于民法典的逻辑主线也有较多的讨论。一般认为，民法典的逻辑主线是“贯穿民法典各章节，使民法典的各组成部分衔接紧密、编排有序、关系清晰、适用明确的结构线索”。法典编纂的逻辑主线不同，直接决定了法典最终呈现的框架体例和具体内容的不同。

（一）几种不同的逻辑主线

 关于通用行政法典编纂的逻辑主线，在学界有不同的观点。第一种观点是以规范行政权的行使为核心主线，反映了法典的价值取向在于对行政权力的规范，也是目前我国行政法学研究基础脉络的呈现。以此为主线下的基础概念选择，又出现两种不同的观点：一者认为基础概念是行政行为，行政行为一直被认为是我国行政法理论体系的支柱性概念，在立法与实务中被广泛采用；另一者认为基础概念是行政活动，持此观点学者认为行政行为外延涵义不清，行政活动可以“满足行政基本法典的内容包括所有行政活动的立法需求”。

 第二种观点以调整行政法律关系为核心主线，注重行政相对人的主体地位与权利，认为以此为主线编纂法典会更充分及时保障行政相对人的权利。行政法律关系理论主要来自于德国对于行政行为的反思，学者认为传统的行政行为概念更加强调行为的单方性，缺乏民主与合意，行政法律关系不但可以包容各种形式的行政管理方式（行政行为、行政合同和事实行为等），而且可以反映现代民主行政的内涵。在我国，行政法律关系理论在学界持续得到关注，认为“行政行为形式理论仅仅关注行政的局部性而不是行政的整体性、仅仅关注行政的静态性而不是行政的动态性、仅仅关注行政的结果而不是行政的过程、仅仅关注行政的单一主体而不是行政的复数主体”，行政法学的理论研究也从注重法律形式要件的方法和行政行为的方式，逐渐转向关注行政过程中行政机关、相对人、第三人之间的法律关系。尽管行政法律关系理论并非十分完善，但在解决多重行政法律关系交织、行政法律关系与民事法律关系交织的复杂问题上，与行政行为理论的单一视角相比具备一定优势。

 第三种观点认为法典编纂应围绕构建整体化行政为核心，核心概念是“系统组织”与“系统运行”。持此观点的学者认为，西方国家是个体化行政，更强调个人自治自由，而我国是整体型行政，着眼于整体利益，追求国家政治稳定、经济社会高质量发展和共同富裕，因此法典的编纂要构建整体型行政法律秩序。在这种观点中，“系统组织”与“系统运行”是描述性概念，指的是相关的组织要素和整体运行手段，二者之间也有可能交叉。

（二）确定逻辑主线需考量的要素

 以上三种观点从理论上都可以自圆其说，但如果将法典编纂作为立即着手进行的一项重要立法任务，鉴于时间紧迫和实践所需，法典编纂的逻辑主线至少需考虑以下因素：

 第一，体现法典的价值取向。

 法典的价值取向，是指法典的编纂与适用要实现的目的。在行政法领域，争议主要集中于法典目的是对行政权力的规范，还是构建整体行政法律秩序，在个体权益与整体利益之间，前者更关注个体权益，后者更关注整体利益。

 从宪法依据而言，我国《宪法》第5条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。明确了包括行政机关在内的国家机关有遵守宪法的义务，蕴含着对权力进行规范的理念。同时，党中央一系列政策与指导文件都把依法行政作为法治建设中最为重要的任务，强调行政机关依法行政以及对行政权力的规范，突出法无授权不可为，强调对权力的规范和限制。

 对权力的规范与对权利的保障犹如硬币的一体两面，之所以对行政权力进行规范，最终目的就是保障公民的合法权益，同样体现在我国的宪法中。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法赋予的权利不能是纸面权利，“国家机关要主动履行保障宪法所规定的公民各项基本权利和人权实现的法定职责和义务，必须坚持以人民为中心”。在我国，人民当家作主，人民利益始终位于至高无上的地位，习近平总书记指出：“推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。”规范权力的行使也是坚持人民至上根本立场的体现，其根本目的是为了保障人民的权益，法典的根本价值应体现对权力的规范与对权益的保障。

 第二，实现法典的体系化构建。

 法典的根本特征在于体系性，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合”。在大陆法系国家，法典化与体系化几乎成了同义语。从大陆法系国家民法典编纂的历史来看，被众多国家效仿的以严密体系化著称的《德国民法典》，体现的是概念法学所阐释的抽象演绎体系，随后被利益法学、评价法学所主导的内部体系与外部体系“二分”的体系观超越，并成为通说。按照这种学说，所谓外在体系就是依形式逻辑规则建构的抽象概念体系，而内在体系是由一般法律原则构成的体系。我国民法典的编纂也受到德国民法典的影响，《民法典》的体系性编纂技术被称为中华法学文明的一大创举和贡献，体现在它有各类民事权利展开的外在体系和基本原则贯彻的内在体系。从外在体系来看，与《德国民法典》以法律行为为中心构建私法体系有所不同，我国《民法典》是以确认和保障民事权利为中心进行构建的，“整体框架思路是从‘确权’到‘救济’，始终以权利为中心来构建民法体系”。

 我国行政法学界对于编纂一部体系化的法典以及学习借鉴民法典编纂经验方面，基本达成共识。按照民法典的编纂经验，编纂通用行政法典，首先需要在外在体系的构建上找到核心概念，《民法典》外在体系是以民事权利为核心的民法概念体系设计，这“不仅奠定了民事权益的基本概念框架，也衍生出一系列的民法子概念体系”。通用行政法典编纂的核心概念应犹如民法典中的民事权利一样，能够贯穿法典各章节，支撑起法典的内容，这需要成熟行政法学理论具以支撑。从内在体系来看，《民法典》第3条到第9条规定了贯穿于民事法律规范始终的、以意思自治原则为核心的诸多原则，是民事立法、民事司法和当事人民事活动的根本准则规定和民法基本原则，这实际体现的就是法典的核心价值。因此，在体系化构建问题上，法典编纂的逻辑主线所体现的核心概念应满足外在体系和内在体系的要求，既能够支撑起行政法学的基础理论，又能够体现法典的核心价值。

 第三，反映现行一般行政法领域法律规范特征。

 编纂通用行政法典并不是一切从零开始，而是需要考虑现行行政法律规范的内容，反映目前行政法律规范的特征。从行政法研究领域来看，在行政法律规范方面主要有一般行政法规范与特别行政法规范，前者是针对所有行政法律领域普遍适用的规范，如《行政处罚法》，后者是具体部门领域的法律规范，如《教育法》。一般行政法律规范与特别行政法律规范的构成结构有所不同，一般法律规范主要针对权力行使的规范与约束，如最典型的《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》行政三法，这三部法律都体现了对行政权的规范和控制，将行政行为“法定原则”贯穿于三部法律的具体规定之中，强调权力的法定依据、权力行使的法定方式与程序，从而保障行政相对人的权利。在一般行政法领域进行规范的行政法规、地方性法规，同样基本内容聚焦于对于行政机关行使权力的规范，例如，《重大行政决策程序暂行条例》《广州市依法行政条例》等。而具体行政领域的行政法律规范，一般被称为“ 行政管理的法”，规定某些领域具体管理或服务事项，这类法律也对行政机关行使权力进行规范，但“直接和主要的功能在于为行政机关及其工作人员提供管理、服务某一领域行政事务的法律依据”，条文大部分涉及的是某一行政领域的基本制度，或者进行管理、提供服务的具体内容。例如《教育法》规定了总则、教育基本制度、学校及其他教育机构、教师和其他教育工作者、受教育者、教育与社会、教育投入与条件保障、教育对外交流与合作、行政机关与相关主体的法律责任、附则。通用行政法典既然是适用于一般行政法的领域，其逻辑主线应与目前一般行政法领域法律规范相一致，体现对权力的规范与约束。

（三）逻辑主线的选择

 对照上述逻辑主线需考虑的主要因素，以规范行政权行使为中心、行政行为为核心概念的逻辑主线是最佳选择。

 1.构建整体化行政与调整行政法律关系为主线的排除

 首先，从是否体现法典价值取向来看，构建整体化行政与调整行政法律关系为逻辑主线并不能突出对行政权力的规范。以构建整体化行政为逻辑主线，也强调对权力的约束与对权利的保障，但是法典全部围绕的是如何构建一个整体型的行政法律秩序，更加突出的是整体利益，以此逻辑出发设计的法典，更多关注整体行政组织的构建与运行，将对权力的规范、对相对人权利的保障位于次位，与前述法典预实现的价值要求有所偏离。以调整行政法律关系为逻辑主线，试图在国家与公民之间进行私法式的协商，“更会弱化宪法对于国家权力的合法性控制，并使国家权力摆脱公法约束”。这种逻辑主线不包含依法行政的目标追求，正如学者所言：“可能导致行政基本法典价值取向的阙如，弱化对行政权的规范和控制，反而不利于保障公民权益促进法治政府建设。”

 其次，从实现法典体系化构建角度来看，构建整体化行政与调整行政法律关系都无法构成以抽象概念为核心的外在体系和以基本原则为核心的内在体系。构建整体化行政本身没有提出一个核心概念，也没法构建以核心概念为支撑的体系。相对而言，近些年讨论较多的是行政法律关系理论，尽管该理论的支持者指出，其能够提供有关法律现象的全方位观察视角，适应行政功能的转变，但实际上行政法律关系本身的涵义也是有争议的。在行政法律关系中，强调行政相对人的权利，但“由于行政主体恒定性和双方主体权利义务的不对等性，行政主体也应当被作为主线置于主要地位，给予倾斜性关注”。正是因为行政机关与行政相对人在事实上不平等，更需要在行政法中注重权力合法合理的行使，从而真正实现保障公民权利。鉴于行政法律关系理论本身并非“成熟到可以作为行政行为形式理论的替代范式”，在目前学者们提出的行政法法典的编纂模式，基本上是按照行政行为的类型展开，强调法典编纂应关注权力运行中各方主体之间关系的学者，在法典编纂体例的设计上仍然无法摆脱传统行政行为的理念，仍然按照行为类型进行分编安排，只是在具体设计上更加强调行政相对人的程序权利。

 2.行政行为与行政活动作为基础概念的比较

 以规范行政权行使为逻辑主线能够体现法典的价值取向，但在是否能够实现体系化构建方面，需要在行政行为与行政活动两个基础概念之间进行选择。二者都强调需规范行政机关行使权力的行为，能够体现法典的内在体系要求，关键在于哪一个概念更能体现法典的外在体系构建。选择行政活动方案的学者之所以不选择行政行为，主要有三个理由：一是认为行政行为的外延不如行政活动广泛，不能覆盖事实行为、行政协议等新型行政行为，不能满足要规范所有行政活动的立法需求；二是行政行为的概念过于关注行政主体与行政权，缺少对公民及其合法权益的关注，与注重保障公民合法权益的根本目的不符；三是从域外来看，此概念也是德国、日本等国家行政法体系的核心概念。

 行政行为概念在我国仍然有争议，从最狭义到最广义存在多种理解。实际上，争议本质主要是一个范围限定问题，即行政行为的外延扩充到什么范围为宜。与德国和日本行政法中对于行政行为只限于法律行为的定位不同，我国行政行为的概念从一开始就不仅限于单方法律行为，内涵和外延远超德、日法对行政行为的界定。尽管对于行政行为的范围仍有争议，但大多数观点还是将行政行为划分为抽象行政行为、具体行政行为、行政协议、事实行为等类型。我国现行立法对行政行为的规定，也没有局限于单方的行政法律行为，例如《行政诉讼法》《行政复议法》中“行政行为”就包括法律行为与事实行为，在一些地方立法文件中如《湖南省行政程序规定》等所规范的行政行为也基本包括制定规范性文件、行政决策以及一般行政执法行为。“行政行为”的主导用法从来都不是表示单方性具体行政法律行为，相反，指代一般行政活动的“行政行为”更为常见。鉴于此，可以将行政行为界定为行政主体行使行政权所作出的行为。之所以选择行政行为不选择行政活动，是因为无论是理论研究还是立法中，行政行为都已经是一个更为熟知的概念，法典对其作出明确规定，恰恰可以解决其内涵不确定的问题。

 从对公民权益的保护来看，行政活动这个概念并不能体现出对公民提供更高的关注与保护，在选择适用行政活动作为核心概念的法典中，行政行为彻底消失，这是对我国多年来理论界一直在使用的概念及理论研究的抛弃。但是正如有学者所言，“我国行政行为形式论才刚刚起步，恐怕还没有‘弃之如敝履’的本钱”。随着行政任务的多元化、行政手段和活动多样化的发展，行政法学方法论及其体系构建的讨论也逐渐多元。行政行为理论的确有其缺陷，学者们提出的行政行为学说只关注静态不关注动态、只关注双方不关注多方主体、只强调行政权行使不关注相对人权利的问题，已经有多位学者详细阐释，可以通过释义学的研究加以完善，使其适应新的行政法发展的需要。正如有学者在上世纪九十年代所指出的，我国行政法学者并非单纯地从外国引进和使用行政行为的概念，而是立足于中国实践，为了适应公共行政改革与行政法变革的现实需要和发展趋势，持续不断地对行政行为概念进行新的界定和演绎，从而使这一概念变得极富包容性与解释力。实际上，行政行为理论并非不重视行为的多阶段性和过程性，每一个行政行为作出过程中都会经历若干程序，此过程中涉及的其他利害关系人或行政机关，作出决定的行政机关都会加以关注。之所以行政行为理论被认为不注重多方主体，主要原因在于过于强调行政行为在行政诉讼中的功能。

 参考民法典具有外在体系与内在体系的编纂理论，无论是从理论研究还是立法与司法实践来看，相比于行政活动，还是以行政行为概念为核心编纂通用行政法典为宜。

 通用行政法典的逻辑主线确定之后，需要考虑法典的编纂步骤问题。目前，关于法典编纂步骤存在的争议主要集中在是“两步走”还是“一步到位”。“两步走”指先制定行政法总则，总则实施后再制定分则，也可以称为“先总后分”；“一步到位”指总则与分则同时制定，同时成典。因为目前对于行政法总则与行政法分则的认识也有不同观点，因此首先需要明确本文讨论的总则与分则的涵义。

（一）对行政法总则与分则涵义的不同认识

 1.行政法总则的不同理解

 对于行政法总则的含义，主要有两种理解。第一种理解为行政法总则即一般行政法法典，如有学者指出“行政法法典化就是行政法总则的制定，将行政法规、行政法院的判例或行政机关惯例中具有各种行政行为共同适用的部分制定系统的成文法规”。也有学者指出，行政法典总则应采取广义的含义，包括“行政法治理念编、行政法原则编、行政组织法编、公物和公用事业编、行政程序法编、行政救济法编、行政监督法编、行政法适用编”。

 第二种理解认为行政法总则是统一行政法典中的总则部分。这又有两种不同的认识：一是“行政法总则”就是一部法律，即学习《民法典》分两步走的立法技术，先单独制定行政法总则。2017年3月《民法总则》通过之时，有学者就提出“制定行政法总则的时机已经成熟”，2021年《民法典》施行后，有学者再次提出行政法法典化通过“两步走”和提取公因式的方式，先制定行政法总则，对行政法领域中具有普遍性和引领性的理论和规定进行总结，搭建行政法律制度的基本框架，再编撰行政法典。另一种观点认为总则是统一法典的总则编，并非是单独的法律文本，总则编规定的也是行政法具有普遍适用性和引领性的内容。

 对行政法总则具有不同理解，原因主要在于出发点不同。第一种理解更倾向于从理论研究的角度来谈总则，在行政法基础理论中，有行政法总则或总论与行政法分则或分论之说，行政法总则一般包含行政法基本理论的内容，适用于所有部门行政法，行政法分论一般指部门行政法，在谈到法典化的议题时总则自然被理解为适用于一般行政法领域的法典。第二种理解是从法典编纂的角度来看，总则是为分则的制定提供依据和指导的宏观基本框架，是关于行政法共同适用部分的一般性规定。只不过在编纂步骤上，有了“单独制定行政法总则的总则”与“作为法典的总则编的总则”的分歧。本文探讨作为法典编纂步骤的总则，是从“作为法典总则编的总则”角度而谈。

 2.关于行政法分则的理解

 在对行政法总则理解不同的基础上，对行政法分则的理解也不相同。与行政法总则第一种观点相对应，认为行政法分则是部门行政法典，包括财税法典、教育行政法法典、科技行政法法典、文化行政法法典等。与行政法总则第二种观点相对应，认为分则是行政组织法、行为法、程序法与监督救济法等内容的规定，但是到底包含哪些内容仍存在一定的分歧，如有学者认为分则包涵“行政组织法、行政行为法、行政程序法和行政监督救济法”；也有学者提出分则编有行政组织法编、公共财产法编、整体决策编、整体实施编、系统调控编、外部行政活动编与法律监督救济编。

 如果将行政法总则理解为行政法法典的总则部分，从体系化法典的构建来看，分则应是在总则的统领下，以“编”的形式规定的以行政行为为核心概念、规范行政权为逻辑主线的具体内容，是对一般行政法普遍适用的具体内容的规定，不是部门行政法的内容。

（二）法典编纂宜“一步到位”

 在将行政法总则理解为通用行政法典的总则部分，总则之外的部分视为分则（分编）之后，接下来的问题就是，是否按照编纂民法典的二分步骤采取“先总后分”的步骤，还是采用“一步到位”的方法，也就是先制定总则之后再制定分则，还是总则与分则（或分编）同时编纂。

 1.“先总后分”面临的问题

“先总后分”观点受启发于民法典的编纂步骤，民法典编纂之前先制定了民法总则，最后作为民法典的总则编纳入到民法典，采取了“两步走”的思路。持“先总后分”观点的学者认为，目前紧迫任务是先制定行政法总则，总则构建我国行政法律制度的基本框架，制定出来之后，以其为基础与依据并在其指引下制定分则，最终实现体系完整的统一的行政法典。也有学者提出了总分结构的时间点，先制定行政法总则，再编纂行政法典各分编，在“2030年左右最终实现编纂完成行政法典的梦想，引领中国行政法迈向自主发展的新时代”。

 通用行政法典的编纂与民法典编纂适用两步走的情形不同，民法典在《民法总则》制定之前，我国已经制定了《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等一系列单行法，总则与分则的内容在一定程度上是清晰的。从目前持“两步走”观点的学者对于行政法总则与分则的内容设计来看，总则与分则的框架内容并不明确，学者们或者不提及总则与分则的内容，只是阐释总则的价值功能或立法技术，或者仅探讨总则与部门行政法典之间的关系。最早提出编纂法典分“两步走”的学者虽较为详细地阐述了总则的内容，但没有明确分则的具体内容，仅指出分则就是总则内容的具体化。

 从目前学者们阐释的总则来看，内容过于宏大。按照主流观点，行政法总则是按照“提取公因式”的方式将行政法律制度中共同适用的规则抽象出来，分则对于总则内容有规定的就不应该再次规定，以避免重复。因此，在对总则进行设计时，应充分考虑与分则的衔接问题。目前关于行政法总则内容的探讨，可以说囊括了一部法典的基本内容，容量较大。例如，在学者提出的构想中，总则包含了：行政法总则的总则，包括立法目的、制定依据和基本原则等问题；行政法律关系的主体部分，包括行政主体、行政相对人和相关人，甚至规定了较为完整的行政组织法的内容，例如提到规定中央与地方两大层级的行政机关，规定包括行政事权、财权和组织人事权的行政职权、行政主体的编制机构管理等；行政活动部分，“全面而周延地规定具体行政行为的构成要件、形式内容、效力规则以及撤销、撤回和终止等问题”，“具体行政行为之外还存在种类繁多、形式丰富的行政活动，包括行政协议、行政规划、行政指导等，这里就可以选择‘概括+列举’的方式加以规范”；行政程序部分，也是全面规定行政回避、决策、公开、证据、送达、期间以及裁量权基准制度等；行政的监督、保障和救济部分，基本涵盖了全部的救济途径。这样设想的总则并没有为分则的规定预留一定的空间，是否还是一部总则，值得商榷。如此详细的规定，与其他学者提出的行政基本法典的内容也没有太大的差别。正如有学者所指出的，参与起草工作的学者普遍对行政法总则期待很高，自觉不自觉地扩大了其调整范围，最后导致名为“总则”实为“通则”。也有学者指出，采取两步走的编纂策略，制定包括“总则”与“分则”的统一行政法典，“对于复杂的行政法系统实现的可能性很难”。

 2.“一步到位”的现实基础

 很多学者已经指出将总则与分则一起制定、一步到位编纂一部通用行政法典的必要性。我国正处在法治国家、法治政府和法治社会一体推进的关键时期，要发挥法治政府对于法治国家、法治社会的示范引领作用，必须将制定通用行政法典提上历史日程，为建成法治政府提供必要的条件和保障。虽然与编纂民法典相比，通用行政法典编纂的基础条件相对较弱，但并非不可能。

 首先，从立法来看，在国家层面，除了《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》，我国虽未在国家层面制定一般行政法的框架性法律规范，但存在一些指导性的政策文件并得到贯彻实施。例如，《法治中国建设规划（2020-2025年）》《法治政府实施纲要（2021-2025年）》都对我国法治政府建设目标提出要求，国务院办公厅发布的《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》《关于文化市场综合行政执法有关事项的通知》（国办函〔2021〕62号）等多份规范性文件对行政执法作出规范。在地方层面，很多地方制定了规范行政行为的地方性法规或规章，例如《广州市依法行政条例》《辽宁省行政执法条例》《太原市依法行政规定》《湖南省行政程序规定》《辽宁省行政程序规定》《江苏省行政程序规定》等，这些都为通用行政法典的编纂提供了可利用的立法实践资源。

 其次，在理论研究方面，从上世纪八十年代中期的行政立法研究组开始尝试制定行政法法典起，到上世纪九十年代研究制定行政诉讼法、国家赔偿法和行政复议法等法律，学者们的讨论奠定了一定的理论基础，尤其是对行政程序立法的研究曾引发法典化研究的高潮，一系列与行政程序法有关的专著、译著、论文纷纷问世，先后出现了具有较大影响力的学者试拟稿。《民法典》的出台，行政法法典化的研究再次出现新的高潮，行政法理论研究成果为通用行政法典的编纂奠定了一定的基础。

 最后，从司法实践来看，我国人民法院积累了丰富的行政审判经验，尤其是很多行政案例对行政法基本原则进行了较为精细的阐释，也推动了行政法的理论研究。因此，无论在立法还是理论研究以及司法实践方面，都为编纂通用行政法典提供了现实基础，一步到位编纂法典更符合实际需求。

 如果一步到位编纂法典，进一步需要考虑的是总则与分则各自包涵哪些内容，如何进行构架安排。参考既有观点，借鉴国外行政法基本法典制定的经验，结合我国实际，通用行政法典按照“总则编+各分编”的体例进行编纂，具体内容如下。

（一）总则编

 总则编对各分编应该具有统领性作用，这一点没有争议。学界普遍认为，总则编应学习民法典的编纂技术，按照“提取公因式”的方式提取各分编都适用的基本规范。据此，总则编的内容直接决定分编的安排。然而什么是通用行政法典的“公因式”以及如何提取，行政法学界还没有进行深入讨论。目前一些学者对于总则编的设计，并非严格按照德国民法典的编纂技术来提取公因式。

 首先，“提取公因式”是指把一个多项式中各项都含有的相同因式提出来，如多项式ma+mb+mc的公因式是m，提取之后为m（a+b+c）=ma+mb+mc，依此方式，在法典编纂中，总则编提取“公因式”就是提取各分编的共通规范。在通用行政法典的编纂中，如果将行政组织、行政行为、行政监督与救济均纳入法典，很难达到这一要求，因为总则并非是所有分编共同适用规范的提取，即严格意义那种括号外与括号内的公因式，而是各分编中小“总则”的集合。例如，按照有的学者设计的行政基本法典框架，包括总则编、行政组织编、行政活动编、行政程序编、政务公开和数据治理编、行政监督与问责编、行政复议与行政诉讼编，总则编包括基本规定、基本原则、行政法主体、行政权利、行政行为、行政责任与救济共六章，总则编的内容并非从各分编所提取，即使是基本原则的规定，也并非都适用所有各编，更多基本原则只适用行政行为，并不同时适用于行政组织与行政监督与救济。

 其次，按照提取公因式的技术，是将分编中的共同规范提取出来，那就意味着较为理想的作法是列入分编的规范已经制定，且法源地位趋于一致。我国行政法法源包括法律、法规、规章，实际执法中发挥重要作用的还有一些政策文件、规范性文件，这些规范位阶大不相同，不但如此，目前学者们所设计的有些分编内容甚至还没有制定规范，在这种情况下，提取公因式更是困难。比如，在行政组织方面，除了宪法规定了国务院的性质、组成、任期、职权、以及总理负责制和各部门首长负责制等内容之外，涉及行政组织的专门法律只有《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，在单行法律中只有《立法法》规定了国务院的立法权限，以及全国人大对于国务院机构改革方案作出的决定。涉及行政组织的行政法规也只有1997年的《国务院行政机构设置和编制管理条例》以及《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》。在行政组织规范不健全甚至极其匮乏的前提下，也无法提取公因式。

 从体系性角度出发，考虑目前所能提取的规范以及编纂时间要求等，总则内容最优选择是规定行政行为的“最大公因数”，分编规范行政行为不同类型，行政组织与行政监督救济不单独成编，通过适当的立法援引技术指引适用相关规定。

 鉴于上述分析，总则编主要规定四章内容，第一章“一般规定”，包括通用行政法典的立法目的、行政法渊源、适用范围等；第二章“基本原则”，包括职权法定原则、法律优先原则、法律保留原则、信赖保护原则、比例原则、程序正当原则、行政效能原则等；第三章“行政主体”，包括行政机关、行政授权与行政委托、行政协助、行政合作、行政行为（包括法律行为与事实行为）、管辖与回避等；第四章“行政相对人与其他利害关系人”，包括行政相对人、其他利害关系人、行政权利等。行政主体与行政相对人等相关规定在作出所有行政行为时都会涉及，也属于公因式的内容。

（二）分编的内容

 通用行政法典的体系性体现在以规范行政权为逻辑主线、以行政行为为核心概念的理念中，各分编围绕着行政行为的具体方式展开，其中，行政处理作为传统意义上狭义行政行为进行规定。在确定分编内容的时候，无法将行政行为类型逐一列举，只能按照类型化方式进行编纂。随着社会活动的多样化，需要行政机关不断创新自己的行为方式，行政行为类型越来越复杂多样，甚至一些行为无法进行类型化归类，同时又应受通用行政法典的约束，需要在总则中加以明确。考虑到既要体现法典的体系性，又要符合目前我国行政法律规范的特征并适应行政法治实践，可以将分编分为行政立法与规范性文件编、行政处理编、行政协议编、行政司法编、政务公开编，将行政程序分散在各分编中规定。有关数字政府的要求应贯穿法典的全部，在相关分编的特别部分都应有所体现。

 行政立法与行政规范性文件编分为三章，包括“行政法规”“行政规章”与“行政规范性文件”相关实体与程序规定。目前这方面的规定相对而言较为成熟，可以直接将现有规定整理后编入法典。行政处理编分为三章，第一章“一般规定”，规定行政处理含义，行为处理的效力，包括生效、无效、撤销、撤回、附款、补正、重作等；第二章“行政处理程序”，包括程序的启动、进行、听证、结束、调查与证据、决定、期间与送达与执行等，在相关部分中，规定内部程序、自动化程序、程序简化等内容。第三章可以按照行政权的启动程序分为“依申请行政处理”和“依职权行政处理”两部分，包括一般规定、主要类型及特殊程序规定，主要类型可以考虑选择对行政相对人影响较大的行政处罚、行政许可等行为。行政协议编分为五章，第一章“一般规定”，包括行政协议含义、原则、类型等；第二章“行政协议的订立”；第三章“行政协议的效力”；第四章“行政协议的履行、变更与解除”；第五章“违约责任”。行政司法编分为五章，分别规定行政裁决、行政仲裁、行政调解、行政复议与行政申诉。政务公开编分为三章，分别是包括政务公开范围、原则等的“一般规定”“政务公开方式与程序”与“政务公开保障”。在本编中，尤其要体现数字化行政的要求。

 2023年9月7日发布的《十四届全国人大常委会立法规划》第一类项目中明确指出了积极研究推进环境（生态环境）法典和“其他条件成熟领域的法典”编纂工作。目前，环境（生态环境）法典的编纂已经着手进行，更需要积极推动通用行政法典的编纂早日开展，争取减少时间上的差距，以避免将来出现通用行政法典与部门行政法典规定的不统一。法典的编纂思路决定了法典的基本构架，基本构架中总则与分编的安排是最核心的问题，这需要结合行政法理论的最新发展，考虑我国法治建设的实践基础与现实需求，回应公共行政数字化电子化智能化的转型，并通过一定的立法技术前瞻性地避免解法典化的影响，工程浩大且任务艰巨，编纂过程中一定会面临诸多挑战，对立法者而言，无论是在法学理论素养还是立法技术等方面，都提出了极高的要求。法典如何与现有立法进行协调和衔接，如何进行成本效益分析等，都需要进行全方位、多角度的评估与讨论，需要不同领域的理论与实务专家共同研讨与协力推进。总之，推动这部法典的编纂是学界与实务界的共同期盼，法典的编纂对于规范行政权力、保障相对人权利、提升行政效率、推进法治政府与法治国家建设都具有极为重要的意义，对于提升我国国家治理能力与治理水平具有举足轻重的作用。

《学报》编辑部