周详：面临机器人怪物，留给中国队的时间不多了 | 刑法前沿问题的关键词

周详 中南财经政法大学刑事司法学院教授

感谢西南政法大学交给我本平行论坛总结发言的宝贵机会。总结发言的任务并不简单，即不能过度求稳，完全重复十位发言人的摘要，那样太无聊。又不能过度求异，完全脱离本论坛的主题，天马行空的讲自己那点私货或感想。如何把握好这种若即若离，藕断丝连的适度感，是一个语言的艺术活。我相信其他五位总结 人会做的比我好。因为我太了解自己的缺点了，用车浩开玩笑的一句话“给周详一只白袜子，他能扯出一面红旗”。昨天晚上，政勋兄酒后吐真言，不断重复贾宇老师送给他的四句人生哲言：“看人长处，记人好处，帮人难处，忘人短处”。如果今天我又不知不觉的犯了胡扯的短处，大家就坚决贯彻贾老师的四句教导，一笑而过，忘了我吧。

看，一分钟过了，有点偏题了。回归主题，本论坛单元的主题是“刑法理论前沿问题研究”，核心词是“前沿问题”。“前沿问题”这个关键词，不大好描述与归纳。也可以说，"凡是不大好描述与归纳的论文集合主题，就可以装在“前沿问题”这个大口袋里。“前沿问题”是个大口袋，这个法器可以装下千奇百怪。就像刑法中的非法经营罪，寻衅滋事罪等口袋罪一样，刑法学者都想用奥卡姆剃刀把这些罪名剃掉，但这些口袋罪在权力部门那边，实在是太好用了，怎么也剃不掉。可以预测，口袋在很长一段时间还会大批量的使用。

虽然本论坛的“前沿问题”这个口袋里的怪物，不好定义，不好描述，不好分类，我还是竭尽全力，总结为相对比较明确的两个关键词：人与机器人。

先看口袋里的第一怪：“人”。在西游记中，妖怪都是各种半人半兽的画像。但如果动物能识字识数，恐怕在动物眼中，人才是世界上第一大怪。有历史家不完全统计：上下五千年，人类没有发生大规模战争，还要排除每天都在发生的小规模骚乱，抢劫，杀人，强奸等个体犯罪的时间，总共只有26天。一部世界历史，就是一部血淋淋的战争史。所以鲁迅先生在狂人日记中说：翻开写满仁义道德的每一页历史的字缝里，都写着两个字：吃人。你说人，奇怪不奇怪。在周星驰的「大话西游」电影中，唐僧被妖怪绑在绞刑架上，他关心身边看押他的两个小妖怪说：“人是人他妈生，妖是妖他妈生，请问你贵姓。”小妖怪听不下去，一个当场呕吐晕厥，一个套绳自杀，妖怪实在理解不了人的啰里啰嗦与虚情假意。

人比动物更奇怪的地方在哪里呢？我认为就是人比动物，有过度的惩罚他人的冲动。就是刑法中的帝王原则--罪刑法定原则，似乎也遏制不住这种过度惩罚的冲动。如今立法上过度犯罪化，司法上的定罪扩大化与量刑重罪化趋势，以及侦查中的刑讯逼供屡禁不止现象等，根源都是在这个奇怪的人性上。例如，邓子滨在「刑事诉讼原理」一书中，描述一个警察对自己的同学加同事进行刑讯逼供的场景，有一句点评我记忆深刻，大意是说：我们常常认为公安司法人员进行刑讯逼供是出于为了国家查明犯罪的良好动机，但是我却以最坏的恶意揣测刑讯逼供者，内心可能就是喜欢看他人被折磨的痛苦，有一种莫名的快感。故如何用规范遏制“天下第一个怪”骨子里的这种过度惩罚的冲动，如何实践罪刑法定，就成为千古不变的前沿问题。我认为，本主题中发言人中，柏浪涛的「刑法中的“人”及其“能力”」，单勇的「论网络犯罪的看门人规制」，陈航的「第二级量刑及其规范化研究」，融昊的「权力比重说：行政违法与刑事犯罪区分新论」，熊亚文的「消极功能主义刑法观之提倡」，高艳东的「数字领域调控主义刑法观」，周建达的「实践主义刑法观论纲」，尽管具体观点有差异，甚至对立，主题都是指向人这个“天下第一怪”主体。希望我没有误读。

再看口袋里的第二怪，就是“机器人”。起初，人创造机器人。机器人是木纳笨拙，毫无生命力与自主性。但是，随着人工智能技术的飞速发展，人创造的机器人，已经开始呈现出不可控的自主性与超人能力的趋势，几年前电视上人类顶尖的围棋大师柯洁被机器人虐哭的镜头，令人后怕。机器人超越自然人，视人类为低智商的玩具，不带人类玩的强人工智能时代，也许会很快降临。本论坛主题中，皮勇的「人工智能生成虚假信息的刑法治理」，郭研的「数字金融发展中的犯罪风险及其刑法调控」，刘春花的「自动化或自主化：自动驾驶汽车交通肇事主体规则困境突破」都涉及到机器人怪物的主题。

在本主题的讨论中，虽然各位学者都基于刑法的实践性特征，将研究的重心放在现有人工智能技术带来的各种现实问题与困境，这是值得肯定的。但是也不妨碍我们从不久的未来角度，去思考人工智能技术发展可能带给人类社会的巨大风险与威胁。著名物理学霍金曾经预言，给人类造成灭顶之灾的十大风险中，排在首位的不是核战，致命瘟疫，陨石撞地球，极端气候与地理大灾变等，而是自主发展进化，失去了可控性的人工智能。在本主题的讨论中，曾有学者提出，关于数字技术，人工智能技术的刑法问题的讨论，应该邀请相关专业技术人员讲清楚这些技术的事实与逻辑是什么。只有事实清楚了，才会避免规范设置与价值判断上的混乱。这得到大家的一致赞同。不过我想提醒大家注意的一点是：其实现在的人工智能技术的发展，已经呈现出自主不可控的特征，人工智能已经开始变成了一个人类无法理解并开始控制人类的无形怪物。比如你手中看似极其普通的智能手机，背后的机器人已经开始控制支配每个人的偏好，你喜欢看美女，他就不停推送美女短视频，你喜欢刑法学，他就精准推送在座各位老师的好文章好讲座，一看天就黑了，又亮了。其实即使最顶尖的技术专家，对人工智能是如何发展出各种超人能力这个问题上，也是一脸茫然，在脑海里空虚混沌，渊面黑暗。人工智能是个技术黑盒，他们也讲不清楚某些技术性事实了。似乎人工智能自主发展技术这个潘多拉盒子一旦打开，就已经失去了可控性与可理解性。所以，思考如何从规范上避免人工智能给人类社会可能造成的灭顶之灾，哪怕是杞人忧天，也是有必要的。这个话题，的确属于最前沿或最超前的问题。

本主题的10位发言人的演讲与展示，以及八位与谈人的评论都相当的精彩，自由发言讨论也很热烈，观点冲突也很激烈，我不一一重述。其中印象最深刻的是高艳东的演讲。他既不赞同积极主义的刑法观，也不赞同消极主义的刑法观，而是主张一种调控主义的刑法观。他打了一个比方，消极主义刑法观的角色是后卫，在后面做防守，积极主义刑法观是前锋，在最前面攻城拔寨。而调控主义的刑法观是中场大师，按照具体的场上形势做灵活的调控。  

这个比喻很形象，因为我最大的爱好就是踢球。我曾经有个想法，组织一支中国刑法学者足球明星队，准备在本次年会期间与西政教工队踢一场友谊比赛，我唯一不能胜任的位置就是中场。年轻的时候，踢后卫。但现在体力与速度跟不上，后卫防守的责任太大，就改踢前锋了，偶尔也当守门员。我在球队唯一不能胜任的位置就是中场，中场调度的技术与意识的要求太高了，这不是我能完成的活儿。中国足球虽差，但从来不缺好后卫与好前锋，缺的是齐达内一样的中场调控大师。中场最容易失控，这也是高艳东的调控主义刑法观受到一些质疑的根本原因。他的调控主义刑法观的理想很丰满，但现实太骨感。我其实特别理解他的观点，就是要随时根据场上的局势进行临场变阵，比如他主张在数字这个特殊领域，高艳东作为刑法中场调控大师，可以招呼刑法传统后卫角色在紧急情况下，冲在第一前线，替代缺位的民法，行政法去客串前锋，解决了危机之后，再撤回来，恢复民法，行政法的双前锋阵型。其实，刑法传统的角色定位，还不是后卫，而是被罪刑法定原则这个大禁区严格限制的守门员。守门员才是“最后一道防线”。但这并不妨碍韩乔生或黄健翔说：“留给中国队的时间不多了”之时，在最后一分钟，让守门员也冲到对方的禁区，放手一搏。大不了再丢一个球，死马当活马医。

总之，中国刑法学比起不争气的中国足球，显然要进步很多。虽然机器人这个怪物留给人类社会的时间也许不多了，但不改我们中国刑法人力图控制重大风险、改善社会的理想，所以我要感谢热爱刑法学的同仁们所做出的不懈努力与积极探索。谢谢。