道地中药材非标准合约制度研究

道地中药材非标准合约制度研究

严毛新

浙江工商大学

党的二十大报告明确指出，要“促进中医药传承创新发展”。中药材市场的健康发展对于促进中医药传承具有重要的保障作用。经过多年努力，我国中药材市场发展不断向好，但目前中药材交易市场中“人格信用”仍在发挥主要作用，生产者和经营者的自律被过度依赖。2021年，我国药品抽验不合格数量共817批次，其中中药材不合格589批次，占比72.09%1，总体占比较高。在进一步加强监管体制建设的同时，有必要创新中药材现代交易体系，提高交易体系的信息化、网络化、电子化、数据化水平，更好促进陌生人之间的“制度信用”建设，使现代交易体系更顺畅地运行于工业化、城市化和现代化的时代。笔者认为，道地中药材非标准合约制度可以作为重要的探索路径之一。

一、道地中药材非标准合约的特征及功能

（一）相对于标准化合约，非标准合约具有非标准化的特征

“非标准合约”是相对“标准化合约”而言的，学界对“标准化合约”的概念有较为一致的认识，即“标准化合约”是在将来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量商品的合约，一般由期货交易所统一制定。2标准化合约的条款都是事先规定好的，具有普遍性和统一性。“非标准合约”是指其标的资产（基础资产）的交易价格、交易时间、资产特征、交易方式等各项指标由交易的双方自行约定，具有较强的灵活性，如远期协议。两者相比，非标准合约具有非标准化的特征，即该合同的部分内容没有完全实现统一化，给交易双方留下了更多选择空间。

（二）相对于市场自由合同，非标准合约具有标准化的特征

市场自由合同是买卖双方通过自由磋商，就数量、价格、质量、交货时间、验收方式、违约责任等条款达成一致后签订的合同。市场自由合同具有个性化特征，交易的效率总体较低，因为合同的订立往往需要经过多轮要约和承诺。而非标准合约建立在特定的市场和网络平台之上，合同的主要条款有明确的指导性格式要求，其表述往往也有几种固定的模式，便于买卖双方进行选择式填写，效率高。非标准合约相对于市场自由合同而言，具有明显的统一性和标准化特征，为提高交易效率提供了基础条件。

在成交方式上，非标准合约亦具有标准化特征。这表现为非标准合约虽然不像标准化合约一样通过自动撮合成交，但可以通过交易方式上的“二选一”，使成交方式相对统一。这两种方式一种是“挂单”，即把自己要买或卖的合约发布在特定的交易平台上，等着他人来选择和自己成交，也被称之为“被动成交”；另一种方式是“点单”，即看到在特定的交易平台上有买或卖的合约，主动选择与之成交，故亦被称之为“主动成交”。

（三）非标准合约制度需建立在技术成熟和法治完善基础之上

非标准合约制度的首要功能是使经营者能够在极少磋商的情况下，迅速与陌生人订立合同。在市场经济发展的初级阶段，市场交易总量有限，市场对交易的高效率需求总体上并不迫切，因此对非标准合约制度的需求也并不强烈，但当市场发达到一定程度后，这种需求自然产生。

非标准合约制度的发展以标准化的市场和平台高效率运行为前提。标准化的市场、平台的建立相对于传统分散自由的交易市场而言，需要较高的技术成本，只有在市场交易总量足够大时，能够承受这种成本支出的基础才会成熟。当这种基础逐渐成熟后，亟须法律法规来规范非标准合约行为，并逐步建立非标准合约制度体系。

（四）建立健全非标准合约制度有利于促进道地中药材市场的良性发展

非标准合约制度通过建立两大运行机制实现道地中药材市场的健康发展。一是市场诚信制度运行机制使得市场中的假冒伪劣中药材容易被识别，且促使违规处罚机制有效运行；二是优胜劣汰的竞争机制促使市场中高品质中药材具有市场公信力，更易实现优质优价，倒逼良性生产机制的形成和完善。这两者都需要道地中药材非标准合约制度加以促进。

建立可信的规范化交易体系，需要道地中药材每个种植和生产环节的溯源留痕工作规范可查。这就需要专门化的市场或网上交易平台提供支持，形成大量通适性的质量规则、交易规则、违约追究规则，借此降低交易双方的合同磋商成本，提高合同订立效率。因此，高诚信度的专业化市场或网上交易平台建设，对道地中药材市场健康发展具有举足轻重的作用，而道地中药材非标准合约制度则属于该专业化市场或网上交易平台的重要运行基础之一，有利于促进道地中药材市场的良性发展。

二、非标准合约制度建立的动因

（一）道地中药材非标准合约制度产生的原因在于传统交易和监管低效

虽然我国古代没有中药材的非标准合约制度，但道地中药材市场的运行有其保障机制，这从大量中药材知名老店的健康运行可以看出，比如北京的同仁堂、杭州的胡庆余堂等。这类知名老店恪守诚信理念，向社会销售优质的道地中药材，社会民众也相信其优良品质，愿意支付相对较高的价格购买其药材，购销双方实现一种良性互动。但这种运行机制在现代社会运行中却面临新的挑战，我国的道地中药材市场中存在假冒伪劣产品，社会公信度不够高。笔者认为，导致这一变化的主要原因之一是传统熟人社会与现代陌生人社会之间的交易成本差别。

在传统社会环境中，那些小商品大都是由单个分散的个体业主自己加工，然后拿到市场上去卖，品质由自己把控。由于大部分小商品的质量凭眼睛就可以判断，对这类产品的质量保障很容易形成自我约束机制。而对那些较为复杂且很难直接用肉眼判断其内在品质的物品，比如注重耐久性的精密铁具、木质工具等，往往需要通过固定的门店加上固定的名号帮助消费者分辨其品质，这种认可模式形成了“百年老店”机制。但这一机制建立在产品销售数量有限、消费者群体流动性相对有限的背景之下。我国古代对于药品售假处理的制度法规总体薄弱，其处罚力度基本等同于对一般欺骗、盗窃等侵犯财产型行为的处罚，对于数量小的制假、售假行为，缺少预防型、超额惩戒型的处罚机制。

现代社会由于产品生产实现工业化，传统个体化制作、个体化销售的比例不断缩减，集约化生产、流水线运行渐渐普及，一方面使得产品的质量更容易得到控制；另一方面使产品生产相对集中，监管机构的质量监管作用更容易发挥。百年老店口口相传机制开始转变为商标品牌识别机制。商标品牌识别机制可以引导品牌持有者更加自觉地采取自主质量把控、实施品牌推广，防止仿冒等多元措施，更好适用于陌生人社会之中。在此基础上，更大群体范围内经营者之间的便捷交易成为可能。非标准合约制度正是适用这种需要的产物。经营者之间尽管完全不相识，且交易方式还是远期的，但有了非标准合约的配套性制度安排后，经营者之间无需对远期交易的中药材质量风险和交付风险有过多担心。

（二）建立道地中药材非标准合约制度是完善经济法体系的需要

“经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称”3。道地中药材非标准合约制度在性质上属于国家或相关政府部门对中药材市场进行规制的规范制度，在部门法分类上归属于经济法的范畴，是由于市场这只“看不见的手”在中药材市场运行自律管控失效后，社会呼唤公权力机关提供的一种公共产品。其立法动因在于实现更大的公共利益，即通过对私权利的一定限制，确保某种特定领域的运行规则。也就是说，如果市场主体欲参与基于道地中药材非标准合约的交易活动，就必须遵守其规则。

从社会监管角度来看，现代商标品牌机制之下的商品生产者和经营者更容易被监管，问题产品的源头也更容易被识别，且通过公开曝光，对商标品牌的持有者造成巨大的利益打击，从而形成有效的“制度信用”，使陌生人之间的相互信任有了制度性保障，使造假者在制度性安排中承担更大的成本。目前，这种制度性信用建设在中药材市场中还不够坚实，更多的是靠生产者和经营者自律发挥作用。在文化多元背景下，只为钱而不顾其他的现象容易在某些领域出现，这进一步冲击了传统中药材交易模式的适用性。市场规制法是经济法的重要组成部分，市场规制法中的消费者权益保护法需要全社会建立更多的基础性机制来保障终端消费者的利益。非标准合约制度是改善消费权益环境的外部交易机制之一，是经济法体系完善的客观需要。

三、提高道地中药材非标准合约的制度效益与效率

（一）提高道地中药材非标准合约制度的制度效益

任何制度在追求制度收益的同时，都需要考虑成本投入的问题。制度效益=制度收益-制度成本。也就是说，任何制度的构建运行都会带来社会正向效果（收益）和负向效果（成本），两者之差是制度的最终效益。在现实社会中，非标准合约制度旨在促进道地中药材交易市场的效率和交易诚信，使优质的中药材获得更高的市场认可度，同时促进交易成功，增进正向社会效果，并降低社会成本，以控制社会负向效果。正向效果包括提升我国中药材的国际竞争力、增加诚信中药材种植加工者收入、优化优质中药材原产地地区经济结构等。同时，道地中药材非标准合约制度建立过程中也可能会带来一些负向效果，如社会配套投入增加、操纵市场风险加大、原本规范运行的市场受到冲击等。

要想扩大上述正向效果、减少负向效果，仅靠鼓励非标准合约交易数量或单纯提高行政部门的监管力度是不够的。笔者建议，应当有针对性逐步提高诚信交易非标准合约交易规模，加强中药材市场监管的科学性。一是提高监管部门信息发布的及时性和透明性，使处于分散状态的个体种植户、经营户能够有效获取监管信息。二是引导以工厂模式运行的企业主动发布可核查的信息，为构建药品监管社会共治格局创造必要条件。三是通过中药材企业把一批处于分散状态的个体种植户、经营户吸引到诚信经营企业的周围。

当越来越多的零散中药材种植户、加工户主动聚集于诚信中药材企业周围后，就有可能产生诚信市场主体自律高效补充行政监管他律的效果，实现中药材市场监管的社会化和低成本。在此过程中，非标准合约制度建设与行政监管创新工作实现有机结合。非标准合约制度可以为诚信中药材企业签订并履行更多的远期合同提供方便的渠道，大大降低了交易各方的交易成本；而行政监管创新则为诚信中药材企业在鱼龙混杂的各类市场主体中脱颖而出提供了有力支持，助力诚信中药材企业获得更大的市场竞争力。

（二）提高道地中药材非标准合约制度的制度效率

制度效率经常是指制度有效率或制度目标实现率，即制度的社会目标与制度作用的现实结果之间的比值。道地中药材非标准合约制度运行目标的实现，需要一大批支柱型药材企业活跃于非标准合约市场之中，需要非标准合约交易总额保持在一个相对稳定的量级上，需要通过非标准合约成交的中药材品质明显高于中药材市场的平均水平。

为确保道地中药材非标准合约交易体系的高效运行，一是要构建质量诚信体系，严防质量以次充好的行为发生。二是要对操纵市场等违法行为进行明确界定，并严厉打击，避免出现强势经营者利用非标准合约交易制度的漏洞，挤压竞争者市场空间，实现操纵市场甚至垄断市场的目的。三是要对交易平台实施严格管控，追究操纵市场行为人的责任，使受损者的利益得到保障；对交易平台利用技术优势的滥用行为进行有效制约，对损害有序市场竞争者进行严厉禁止，通过实施行政处罚和追究刑事责任的方式进行管理。因此，要在法律法规中进一步明确操纵市场行为人赔偿受害者损失的民事责任条款、民事责任的构成要件、诉讼模式及损失的计算方法等，同时，细化对操纵市场行为认定标准的规定，有效规制潜在的违法者。在这方面，我国证券法领域经过几十年的探索已经形成不少符合我国国情且行之有效的机制和措施，值得在中药材非标准合约制度建设中借鉴。

在监督机理研究方面，现有研究更多关注于外在监督制度建设与监管措施实施，对其背后的作用动力机制尚缺乏深入关注。我国学术界将目光投向了日本，深入分析日本汉方药仅用30余年时间就在国际市场竞争取得明显优势4的深层次原因。有学者认为，日本药政部门在中药材的研发、注册审批、生产监管、质量监控全过程管理发挥了重要作用5；有学者认为，日本中药材的专利网战略、仿制战略、生产工艺保证质量战略非常重要6；有学者认为，日本的中药材市场建设中注重大中型企业作用的发挥也有其特殊意义7。但总体而言，目前国内的研究对于日本中药材市场建设与大型企业发展之间互动关注不够，经验借鉴也不足。笔者认为，监管部门在关注社会效益的同时，应充分关注大中型企业的经济效益，使参与其中的企业能够在中药材非标准合约平台建设中获得更大更持久的经济效益，进一步增进社会整体信任，培育社会整体需求，促进民众健康福祉。

在制度设计合理的前提下，中大企业固然有动力推动建立道地中药材非标准合约制度，但在市场诚信体系还没有完全建立起来的背景下，单凭若干个企业的孤军奋战是不够的，需要监管部门更加积极作为。一是增强制度设计的合理性，通过引入激励机制使得非标准合约制度更有利于鼓励市场主体的自律行为。二是引导国内更多的大中型中药材企业采取更规范化的工厂化运行模式和经营模式。三是加强对中药材企业的监管，并将过程性的监管信息及时向社会公布，使规范运行者获得更大的社会信任，在市场竞争中获得优质优价。四是加大对采取有效可信的自律性创新措施的企业的宣传力度，使行政监管在发挥“罚劣惩戒”功能的同时，更好发挥“引导向优”功能，帮助优质企业提高社会公信力。五是及时发布各类市场主体的行政处罚信息，为市场甄别评价市场主体的经营情况提供权威信息来源。

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