观筑建工|工程承包人如何应对分包人的不当索赔？

文摘 2024-07-02 09:00 湖北

摘要：建设工程分包人在施工过程中向承包人不当索赔，往往会严重影响工程质量和工期兑现，给工程发包人、承包人均造成损失。在大型基础设施项目中，不当索赔甚至会对公共利益和公众安全带来不利影响。本文在界定不当索赔概念的基础上，分析了其成因和带来的影响，并针对不当索赔发生的阶段提出预防和应对策略，包括选取优质合作伙伴、谨慎审查合同文本、及时固定证据、规范农民工工资发放、及时提出质疑、提起反索赔、寻求第三方介入等。

关键词：工程承包人；分包人；分包合同；不当索赔

在建设工程项目施工过程中，经常有一些不诚信的分包人采取激烈手段以工程索赔的形式向承包人提出不合理要求，给承包人正常开展工程施工带来严重影响。为保证工程质量和施工工期的兑现，承包人应针对分包人不当索赔风险做好应对措施。

一、不当索赔概述

（一）工程索赔的定义

工程索赔是指“在建设工程施工合同履行过程中，合同当事人因非自身原因受到经济损失或权利损害时，基于法律规定或合同约定，通过一定的程序向对方主张权利的要求。这种权利，既有可能是经济费用的补偿，也有可能是合同工期的延长”。[ 袁华之:《建设工程索赔与反索赔》，法律出版社2018年版，第23页。]

（二）分包人不当索赔的概念

本文中的分包人不当索赔，是指在建设工程施工劳务分包或专业分包合同（以下简称“分包合同”）履行过程中，劳务作业人或专业分包人在没有法律或事实依据的情况下，滥用权力、地位或采取欺诈、胁迫等不法手段，迫使承包人同意直接或变相增加费用、延长工期，其中尤以要求增加经济费用最为常见。

（三）不当索赔的常见表现方式

分包人向承包人提起的不当索赔主要表现有如下几种手段：一是工程施工正在紧张进行中，尤其碰到急、难、险阶段，分包人突然停工，不调增合同价格即不恢复施工；二是分包合同所涉工程施工完毕，结算达不到目的即不退场，阻碍后续节点的开展；三是趁国家、当地政府重大节日、重要活动等维稳关键期，以索要农民工工资为借口，组织农民工围堵政府机关、当地主要市政道路、承包人企业办公场所、项目驻地、施工现场等；四是因分包人的原因发生的伤亡事故，分包人以围堵、威胁虚假举报等方式要求承包人承担赔偿主体责任。

二、分包人不当索赔的原因和影响

（一）不当索赔的原因

众所周知，建设工程项目周期通常都比较长，参与主体也比较多，对自然环境的依赖较大，导致分包合同履行过程中发生变数的概率较高，因此正当的工程索赔几乎是无法避免的。但不当索赔却有其特殊原因，除了某些本身就靠恶意索赔获吃饭的“专业索赔分包人”是出于纯粹道德问题外，其他分包人不当索赔的主要原因有以下几点：

1.在分包工程招标和建设工程施工分包合同签订过程中，由于建筑市场竞争激励，承包人处于优势地位，分包人话语权较少。为了赢取中标机会，分包人往往会采取低价中标策略投标，同时全盘接受分包合同中对分包人的一切不利的风险分担条件。合同履行过程中，只要触发风险条件，分包人的利润很有可能就损失殆尽，甚至严重亏损。当分包人无法通过合理途径弥补损失，就容易破罐子破摔，采取不当索赔的方式来谋求将风险转嫁给承包人。

2.当前建筑市场在国家的大力整治下有所好转，但依然存在分包人施工水平良莠不齐、资质挂靠遍地开花等的不良现象。不少分包人对承包人的依赖性极大，虽在建筑市场浸淫多年，依然无法独自算清账目，从投标伊始就没能正确预估合同价格或预测施工过程中可能发生的风险，在施工过程中管理粗放甚至是放而不管，最终入不敷出。更严重的是，有的分包人就是一个皮包公司，完全没有风险承受能力，一出现亏损就拒绝发放农民工工资。甚至有些分包人是挂靠的资质，出了问题后一鉴定公章，居然是假的（当然，2015年增值税改革以后，资质挂靠问题得到了大大缓解）。出现这些情况后，都扔给承包人解决，变相向承包人不当索赔。

3.未签合同即通知分包人进场。

有的时候，由于工程发包人要求立即进场或其他原因导致分包合同谈判时间不充裕，分包合同没能在分包人进场前签订，一些分包人就会利用此机会要求承包人在中标价的基础上增加价款，达不到目的即既不施工亦不退场，还要求承包人赔偿其停、窝工及机械台班费等损失。在这种情况下，承包人在未签合同的情况下就同意分包人进场施工，主观上存在过错，即使可以不增加合同价款，但很有可能要对分包人的停、窝工损失承担一定责任，而且还得遭受重新招标、工期延误等产生的损失。某市百田建筑设计咨询有限责任公司与某市世达建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案（江苏省高级人民法院民事裁定书（2013）苏民申字第604号）案情与前述情况类似，最终江苏省高级人民法院在再审程序中裁定招标人某市百田建筑设计咨询有限责任公司承担中标人某市世达建设有限公司40%的停工、窝工及机械台班费等各项损失。

（二）分包人不当索赔的影响

分包人不当索赔对建设工程项目的危害极大，轻则影响工期兑现，重则影响工程质量，损害工程参与各方的利益甚至公共利益和公众安全。曾有案例记载，在一个重点铁路建设工程中，一分包人为了迫使承包人调整合同价款，在施工过程中偷工减料，并留下影像资料。施工结束后，该分包人将影像资料拿给承包人看，威胁承包人若不调价就向相关单位举报。最终，东窗事发，承包人和分包人都受到了责任追究（承包人被追究责任的原因是管理不到位），该工程也不得不返工重做，造成了巨大的经济损失。

三、应对策略建议

分包人不当索赔的危害极大，因此承包人应及早着手，做好充分的预防和应对工作。

（一）索赔事件发生前的预防工作

1.选取优质合作伙伴，从源头消灭不当索赔

合作伙伴的选择至关重要。在建设工程施工领域，可以毫不夸张地说，选择对合作伙伴，事情基本就成功了一半。建设工程承包人至少应当选择主体资格真实合法、资信情况全面可靠、有履约能力的分包人进行合作。这些情况可以通过分包人提供的《营业执照》、《资质证书》、《安全生产许可证》、《法定代表人身份证明书》、业绩证明材料、《法定代表人授权委托书》等资料来初步核查。而后，可以到国家企业信用信息公示系统、企查查app、启信宝app、天眼查app进一步核查企业工商登记信息，到住建部及所属省级住建厅相关网站查询资质情况，还可以到中国执行信息公开网、中国裁判文书网核查其是否有失信行为。关于《法定代表人授权委托书》的真实性，可以通过电话、函件等方式查询，建议通过征询函的方式，这样能更好地固定证据。当然，现在有不少企业，比如中国中铁、中国铁建等大型企业，都建立了适时更新的合格供方名录，并为符合自己要求的分包人办理准入证，下属企业只要按规定在合格供方名录内选择分包人就能规避不少问题。

2.谨慎审查合同文本，不给分包人留下可趁之机

判断索赔是否合理、合法，最首要的标准和依据就是合同条款，合同文本的重要性由此可见一斑。因此，在分包合同起草和审查的时候，应当审慎对待每一个条款，确保合同内容完善，没有缺项漏项，合同语义清晰，双方权利义务明确，不给分包人留下不当索赔的空间。具体操作层面，建议以住建部公布的《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》和《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》为蓝本，进一步结合企业实际情况细化、完善条款，其中应特别重视知识产权、出入现场权利、开工通知、工期、质量、暂停施工及复工、变更与调价、付款、农民工工资发放、结算程序、修复费用承担、不可抗力后果的承担、分包人违约责任等与工程索赔直接或间接相关的条款。

3.规范档案管理，及时固定证据

在法律界有句俗语：“打官司就是打证据”。应对不当索赔也应当培养这个意识。应对得当与否，证据是关键决定因素。自分包工程招标伊始，承包人就应当做好相关文件资料的收集整理和编号归档，保证各类资料的真实、充分和完整性，以备后续应对不当索赔所需。

在分包合同的履行过程中，承包人应收集的证据主要有：（1）施工前：招投标文件、分包人资质证照、法定代表人对现场负责人的授权委托、分包合同及附件、合同谈判会议纪要、工程图纸、技术规范等；（2）施工中：进场通知、开工通知、施工组织设计交底记录、变更指令记录、验工、签证、施工日志、整改通知、双方往来文件、施工现场气候记录、国家和当地政府有关影响工期或造价的政策文件等；（3）施工结束后：结算资料、封账协议、质量整改通知、第三方检查记录等。应当注意的是，各项材料应当保留原件；通知和交底的送达日期及分包人签字必不可少；发现质量等问题，应及时给分包人发送整改通知以固定证据。

4.规范农民工工资发放，防止其成为分包人不当索赔的工具

根据笔者的经验，分包人不当索赔能得逞有80%以上的原因在于承包人在农民工工资发放的管理上做得不够到位。例如，有的承包人从不过问分包人如何发放农民工工资，分包人收到工程款后，将工程款挪用或转移到其他地方，最终纸包不住火了，只能挑唆农民工找承包人要工资；或者有的分包人的施工现场负责人直接跑了，留下一群没有拿到一分血汗钱的农民工给承包人。更关键的是，大多数农民工接受教育水平较低，甚至不识字。他们只知道是在“包工头”（即分包人授权的施工现场负责人）的带领下给承包人干活，并不知道自己与分包人之间已经成立了劳务或劳动关系。因此，他们拿不到钱就只能认死理找承包人。最后，承包人在各方压力下，不得不就范。

关于农民工工资发放，国务院于2016年出台了《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）。承包人可参考该文件规范农民工工资管理，具体应做到：首先，承包人通过银行打卡的方式代发工资，避免分包人转移工程款；其次，承包人在工程项目部配备劳资专管员，建立施工人员进出场登记制度和考勤计量、工资支付等管理台账，实时掌握施工现场用工及其工资支付情况，防止分包人提供虚假花名册和工资支付清单。

（二）索赔事件发生后的应对策略

1.在合同约定的期限内仔细审核、分析分包人的索赔报告及相关证据,提出合理质疑。具体流程如下：

步骤一：分析索赔意向或者报告是否在有效期内提出？

“法律不保护在权利上沉睡的人”，这句话指的是当事人应当在诉讼时效届满前起诉，过了诉讼时效才起诉的，其胜诉权就不再得到保障。索赔也一样具有时效性。住建部2003版《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》第26条对索赔时限的要求是21天，即分包人应当在索赔事件发生后21天内向工程承包人项目经理发出索赔意向通知，发出意向通知后21天内提交索赔报告和相关证据。承包人在接到意向通知或索赔报告后，应审查是否过了合同约定的索赔时限，如果时限已届满，则应回复告知其索赔不能被支持及理由。

当然，承包人也应当在合同约定的时效内针对索赔报告向分包人做出回复，以避免触犯“不回复视同认可”条款。

步骤二：分析索赔事件是否真实发生？

承包人应认真审查分包人提供的证据资料，调查其所述的索赔事件是否真实发生。如果索赔事件并未发生，则索赔当然不成立。如果索赔事件确实存在，则分析该事件发生的原因和责任人。只有确实是承包人原因导致索赔事件发生，或是合同约定或法律规定的公平责任范围内的索赔事件，才能进入下一步骤。

步骤三：分析索赔诉求是否合理、合法、与索赔事件的发生有因果关系？

首先，承包人应将分包人的索赔理由与合同条款做比对，查看二者是否具有一致性；其次，查看索赔事件是否在法律规定的公平责任范围内。只有前两条中至少有一条答案为肯定的情况下，才能进入下一步骤，否则，索赔不成立。

步骤四：分析索赔值的计算是否恰当？

索赔值主要有两项，一是工期，二是费用。

关于工期，只有索赔事件发生在关键路径上并导致关键活动延迟，或使原非关键路径耗时延长成为新的关键路径，才会影响到工期。反之则不会影响工期，即工程索赔值为0。当然，如果工期确实因索赔事件导致延长，还得考虑分包人索赔的工期值是否有多计、重复计等情况发生，确保责任公平分担。

关于费用，首先应审查取费项目是否有合同或法律依据，然后审查计算方式与金额是否准确，最后审查费用分摊方式是否合理。整个过程均不能脱离分包合同，必须以分包合同各项条款为根本。

2.向分包人提出合理的反索赔。

反索赔通常是应对分包人不当索赔较为有效的措施之一。承包人可以向分包人提出反索赔的主要项目有：中标后拒签合同、资质不符合要求、二次分包、质量缺陷、违反承包人指令、拖欠农民工工资、损坏承包人或发包人提供的场内道路或施工设施及机械设备、物资超耗、违反安全管理义务、资源配置不足、无故拖延或拒绝复工、延误工期、分包人原因导致第三人损害等分包人违反法律规定或合同约定、以及应当承担公平责任的情形。

在施工领域，因为多方面原因，很少有工程是按时完工的，合同当事人一般也不太注重工期方面的证据收集，因此最常见也最容易成功的反索赔是工期索赔。

3.寻求第三方介入。

与分包人出现争议后，承包人也应适时向第三方寻求支援。比如发生分包人组织农民工围堵事件，承包人首先应当有理有据劝说疏解。劝说无效后，可以写一个情况说明报知当地派出所，让派出所对争议事项有个基础了解并做好相关准备。一旦事态有升级倾向，立即拨打110报警，将主动权掌握在己方手上。如果农民工是以索要工资为由被组织起来的，可以引导其通过向当地劳动监察机关举报或法院起诉解决，也可请劳动监察机关工作人员到现场说法、调解。处理此类事件要掌握的原则是，一定要避免隐瞒不报或武力解决。

四、结束语

承包人应正确应对分包人的不当索赔，不能视作洪水猛兽一味退让，也不能一味采取强硬态度激化矛盾，而应当秉承有礼有节、有理有据原则来处理。在不当索赔事件发生前，应做到四点：第一，选取优质合作伙伴从源头开始防范，第二，谨慎审查合同文本不给分包人留下可趁之机，第三，及时固定证据以备有效抗辩，第四，规范农民工工资发放防止农民工被煽动情绪。在不当索赔事件发生后，可从以下三点入手：第一，抓住时限及时提出质疑，第二，提起反索赔围魏救赵，第三，寻求第三方介入缓和矛盾。最后，相信随着相关法律制度的完善、建筑市场的改革发展和诚信监管体系的建立，承包人和分包人的权利义务会进一步清晰明朗，工程项目管理的整体水平会进一步提高，不当索赔的发生会进一步减少。

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=Mzg4MTg1NDY4NA==&mid=2247489228&idx=1&sn=f1a7f7df0c5bf9a497bc224ff69d4f40

湖北观筑黄陂律师事务所

行业交流、普法宣传

最新文章

新法速递|《对外承包工程项目备案和立项管理办法》解读，看这里→

观筑建工|最高法院:当事人委托出具的审计结论可否作为工程款的结算依据?

观筑文旅|《旅游法》全文图解来咯

案例分享|一次“义务帮工”引发的纠纷......

案例分享|退休老人还能主张“误工费”吗？

执行攻坚|不了解这些，可能难以追加股东为被执行人

观筑行政|没有房产证的老房子就是违法建筑？本文告诉你如何认定违法建筑！

新法速递|2024年7月新法新规实施

观筑建工|建筑工人在农村自建房施工中坠亡，谁该担责?

观筑文旅|文旅部关于对旅游执法和投诉受理疑难问题的解答

案例分享|用人单位未及时申报工伤，医疗费谁来负责？

案例分享|被“挂名”当上公司法定代表人，该如何救济呢？

新法速递|（新）《治安管理处罚法》修改前后对照表（二审版）

观筑行政|城镇户籍子女怎样才能继承农村宅基地使用权？

观筑建工|人民法院案例库：以施工合同、设备采购安装合同一并起诉的，应适用不动产专属管辖

观筑文旅|旅游行程偷工减料？判赔没商量！

案例分享|他被判刑！家住2楼以上的都看看

案例分享|“工伤”变“自伤”？骗取医保基金，获刑罚款！

执行攻坚|最高法：小产权房、无证房统统能够执行

观筑行政|人民法院案例库：强制拆除房屋案件中建筑物性质的审查认定

新法速递|重罚财务造假！新《会计法》7月1日正式施行（附对比）

观筑建工|最高法:双方对工程款结算没有明确约定的，如何确定工程价款?

观筑动态|庆“七一” 永远跟党走 —主题党日活动合集来啦

观筑文旅|文旅部关于对旅游执法和投诉受理疑难问题的解答

案例分享|夫妻之间借款并签下借条，离婚后借条还有效吗？