笔者最近办理的一起破产案件中遇到这样一种情况，在公司进入破产程序后，公司大股东兼法定代表人以债权人的身份到管理人处去申报债权，在该债权真实，证据充分，金额明确的情况下，管理人却将其列为“劣后债权”，言明需要等所有其他顺位债权人获得清偿后，若有剩余方可清偿该等“劣后债权”。那么在破产程序中具体如何认定股东对公司享有的债权为“劣后债权”呢？认定股东“劣后债权”的法律依据又是什么呢？
所谓“劣后债权”，是指在破产清偿顺序上排列于普通破产债权之后的债权，劣后债权仅在普通破产债权完全受偿后仍有剩余财产时才可能受偿。对于劣后债权的具体分类和认定规则，我国目前破产法领域尚未有明确的法律条文规定。
在我国目前破产实践中认定破产劣后债权是参照域外相关国家的破产法立法规则，根据产生原因不同，将其分为法定强制劣后债权、约定劣后债权及法官裁定劣后债权三大基本类型。
法官裁定劣后债权是指破产法赋予法官在审理后可为公正分配目的而裁量确定特定债权劣后清偿的权力。一般来说主要包括控制公司对附属公司的债权、其他控制人债权、破产人的董事、监事、经理等高级管理人员债权等，本文所探讨的股东劣后债权即属于法官裁定劣后债权类型。
在我国目前破产立法中，以法律条文形式明确规定的只有“优先债权”和“普通债权”两种类型，在正式法律条文上未明确出现“劣后债权”的字样。但在我国破产立法和司法实践经验不断丰富的过程中，对于“劣后债权”已不断通过司法解释、会议纪要等形式予以规范和明确。
重庆高院在2017年发布的《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》中首次明确规定了“股东劣后债权”的认定规则，即：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：
（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；
（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；
（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。
2018年3月4日，最高院出台的《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条首次确定了清偿顺序在普通债权之后的劣后债权，第39条更是明确规定，“关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其它关联企业成员提供的特定财产优先受偿关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿”，这一条已经成为了现在破产实践中认定股东债权为“劣后债权”的直接依据。
在（2017）川1603民初1309号普通破产债权确认纠纷一案中，四川法院认为：由于公司股东吴绍良参与了公司的生产经营，对公司生产经营起主导作用，公司走到破产程序，其股东吴绍良有很大责任，因此其所主张的破产债权应有别于其他普通破产债权，应属劣后债权。
在（2019）湘0426民初103号破产债权确认纠纷一案中，湖南法院认为：本案中，被告奇源公司的股东达钢集团在公司注册时已全部投资到位，在运营中奇源公司需要资金周转，达钢集团作为公司的唯一股东转入各项资金，但并未转为奇源公司的公司资本，现奇源公司已进入破产程序，转入的款项应为该公司的破产债权，由于公司股东达钢集团参与了奇源公司的生产经营，对该公司的生产经营起了主导作用。现奇源公司进入破产清算，其股东达钢集团应负相关责任，达钢集团的破产债权应当有别于其他普通破产债权劣后清偿。
从上述案例可以看出，在我国目前的破产实践中，控股股东实际经营公司对公司进入破产程序具有责任的，其对公司的债权一般会被列为劣后债权，被劣后清偿。
破产实践中在认定股东债权是否应当劣后时，主要是考察其申报的债权在形成过程是否有“不公平行为”存在。若存在“不公平行为”时，将股东债权和其他普通债权按同一顺位清偿，明显会损害其他债权人的利益，因此应当将此类债权劣后于其他债权人受偿。司法实践中，一般存在下列一种或几种情形时，会被认定为存在“不公正行为”：
1、破产债务人某一股东或实际控制人其持有债务人绝大部分的股权，且该等大股东或实际控制人向破产管理人所申报的债权占全部申报破产债权的大部分或绝大部分；
2、该等大股东或实际控制人申报的债权为向破产债务人提供的借款，或是其他垫付款等款项，即在股东明显以借款代替资本的情形下，应将股东借款形成的该类债权认定为“不公平行为”形成的债权；
3、债务人本身没有经营决策权，其生产和销售计划均要向该等大股东或实际控制人提出申请并通过审批，产品定价权由该等大股东或实际控制人决定；
4、债务人的资金使用需要该等大股东或实际控制人审批同意。
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文章投稿：邱艳平律师、郑玮律师
责 编：李妍雯
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