写在前面：在任何案件中，当事人都应当遵守办案机关的要求，并如实配合调查，完成笔录，不得有虚假供述。
最近，笔者注意到有不少OTC商家与换汇中介交易，被定非法经营罪的案子，但是看着案情差不多的案例，有些币商被定成了非法经营罪主犯；有些币商就只被定从犯，并得到“判三缓三”这样一个相对来说比较好的裁判结果。为什么“OTC商家卖币给换汇中介”的裁判结果会存在这么大的差异呢？笔者认为其中很大一部分原因是：OTC商家录口供时的表现，给办案机关判定他们的“明知”程度，带来了不同的影响！接下来，让笔者来具体分析两个典型案例，并论证到底为什么：同样都是OTC商家出币给换汇中介，裁判结果却完全不一样？
案例引入
案例一：张三开OTC工作室，卖币给换汇中介，被定“非法经营罪”主犯
张三是一名币圈人士，几年前曾做过虚拟货币OTC业务，因为银行卡收进来涉诈资金所以停了。后来，张三又有重新开始做OTC商家的想法，这次张三开设了一间工作室，并招募了几名人员来帮自己在交易所挂单交易。这次，张三为了避免收到赃款，在开工作室之初，就决定和几位换汇中介合作，他以为收进来的是留学生换汇的资金，不是电诈、网赌等问题资金就没事。模式是这样的：张三在市场上收购USDT后，把USDT卖给换汇中介。换汇中介左手把人民币打给张三，或者让有换汇需求的客户把人民币打给张三；右手把币在境外正规的虚拟币交易所兑成外币后，打给客户提供的境外账户。后来，换汇的事情被发现，由于张三在被讯问时，承认这次做OTC业务主要就是为了和换汇中介合作，所以，他被以“非法经营罪主犯”追究责任。
案例二：李四卖币给换汇中介，被定“非法经营罪”帮助犯，判三缓三
李四和张三一样，也是一名从事虚拟货币OTC业务的商家，主要通过低买高卖USDT赚差价的形式盈利。在李四从事OTC业务的过程中，有几名在日本的换汇中介指示有换汇需求的客户把人民币打给李四，李四把相应对价的USDT打给换汇中介，换汇中介再通过日本的某虚拟货币交易所，将USDT兑换其他虚拟币，转成日元，或者直接把USDT转给日元，打给客户，从而实现“非法换汇”的目的，换汇中介的行为被办案机关认定为涉嫌非法经营罪，而李四则因涉嫌非法经营罪的帮助犯，被办案机关刑事拘留，并被检察院批捕。李四在被讯问时，始终不承认自己“明知”非法换汇的事情，但是，根据李四聊天记录里对方的一句“最近留学生开学，需要的量很大”，办案机关判断李四明确知晓卖币给对方，对方是要拿去换汇，最终，李四被法院认定为非法经营罪从犯，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。
可以看到，张三案和李四案的模式其实几乎相同，都是OTC商家把虚拟币卖给换汇中介，换汇中介再把虚拟币汇兑成外币这么一个事儿。但是，非法经营罪的主犯和从犯，这个处罚的幅度可是完全不一样的！造成两案结果差异的很大一部分原因，很可能是当事人在供述上的不同！
从张三案看：OTC商家，什么样的供述，会被办案机关认为和换汇中介“有共同意思联络”？
（一）张三在口供中是如何表述的？为何会被认定为是非法经营罪的主犯？
首先，口供会对办案机关在主观明知的判定上产生重大影响，这是毋庸置疑的！在张三案中，公安机关一开始就问了张三这样一个问题：在卖币给对方前，是否已经知晓对方是换汇中介？张三明确回答：在卖币前，已经明确知晓对方是换汇中介的身份。那么，这就已经会让人“先入为主”地默认张三和换汇中介是“一伙”的了。
其次，口供中对行为目的的表述，可能会让办案机关认定为具有主观上的故意，甚至是和上游犯罪分子的通谋！张三在口供中说，做OTC商家的，有时会遇到一些向我们购买虚拟币的人资金来源不干净，比如说有可能是用赃钱来买我们的虚拟币，这样就会导致我们的银行账户被冻结，因此，我们就选择了和换汇中介来合作。事实上，从张三的角度来看，他做这样的供述原本只是为了强调他选择与换汇中介合作的主观目的，是为了确保资金来源合法从而规避银行账户被冻结的风险。可是，这样的供述就有可能会被办案机关认为张三在非法经营罪的主观认知上已达到“明知”的程度。如果此时OTC商家还具有与某些换汇中介长期合作甚至通谋等情形，就很有可能会被认定为非法经营罪的主犯了！
最后，口供描述的合作模式也是鉴定是否为主犯的标准之一。张三在口供中表示：我们通常向换汇中介提供略高于市场价格的虚拟货币报价，待对方同意后，便在交易平台上购入并集中虚拟币，最终将这些货币转入中介指定的账户。这样的表述，如果让办案机关认为OTC商家已经与换汇中介形成了固定的合作交易模式，那么就有可能会被认定为非法经营罪的主犯了！
（二）具备“共同意思联络”对OTC商家定罪量刑的影响
张三的口供对于办案机关在判断他是否具备“共同意思联络”时很重要，这将影响到对张三行为的定性，也就是，该把张三认定为帮信罪、掩隐罪，还是非法经营罪？从犯还是主犯？关于这几个罪名在主观层面上的区分问题，已经在此前的文章《以案说法：在涉虚拟币案件中，办案机关是怎么认定“明知”的？》讨论过了，因此，此处不再赘述，还是继续把关注点聚焦在张三案中：
根据我国《刑法》的规定，主犯是指在犯罪活动中起主要作用的犯罪分子，其中就包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，这些人对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用。根据最高检发的文章《正犯与共犯之区别》，共同犯罪中的重要作用包括策划、组织、指导、共谋等情形。
在张三案中，一方面，在合作模式上：张三口供里自己说了，他有固定的几个换汇中介作为合作伙伴，每次先报价，然后进行虚拟币交易，把虚拟币转到中介指定的地址。这就相当于是OTC商家明知换汇中介的犯罪行为，甚至是知道换汇中介实施换汇的整体计划，仍与换汇中介通谋，卖币给中介，其已经具备了与换汇中介通谋换汇的“共同意思联络”。这时候，有些办案机关就会认为，OTC商家在这个环节里面，属于和换汇中介共同完成“非法买卖外汇”的重要一环。甚至没有OTC商家帮换汇中介把人民币换成U，就没有这一整个犯罪流程。
另一方面，张三长期以这种模式和换汇中介进行交易，并且自己开了个工作室，还发工资给下面的“小弟”，结合张三前面的口供，以及在案证据，就很容易让办案人员认为：张三和换汇中介是一伙的，共同犯罪，并且还在换汇活动中起了重要作用！此时，办案机关很可能就不会再考虑给他定一个帮信或者掩隐了，直接非法经营罪，还是主犯！我们暂不讨论办案机关做出这样的认定的合理性，因为在实务中确实已经出现了这样的认定！但是，要知道，OTC商家如果被认定为非法经营罪的主犯，那可就比非法经营罪从犯的量刑要重多了！
未完待续
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文章投稿：盈科上海数字经济法律事务部
责 编：李妍雯
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