在侵犯知识产权的案件中，被害人往往会发现，仅向法院主张侵权之诉，可能无法从侵权人处顺利地获得赔偿，而且由于侵权成本过低，无法真正扼制侵权行为的发生。但如果有条件成立犯罪并得以在公安机关刑事立案，之后无论是与侵权方谈论赔偿问题，还是制止侵权行为的再次发生，效果都是显而易见的。
但对知产领域的刑事立案并不是简单的事情，公安机关往往需要被害人前期提供部分证据或线索，证实侵权行为存在并有可能达到了刑事立案追诉标准，否则难以作为刑事案件立案。在这样的情况下，被害人常常会选择自行举证，并委托鉴定机构进行鉴定。由于前期收集的证据，使得刑事立案成为可能，但被害人自行委托鉴定机构所作的结论是否能作为证据予以采信？是否会导致案件在后续处理过程中存在证据资格的瑕疵？是否最终会影响被害人诉求的实现？
被害单位是一家制作并售卖网课的公司，在业内影响很大。但随着其影响力不断扩大，盗版网课视频也越发猖獗，被害人单位损失巨大。为了打击盗版，被害单位专门支出费用，用于通过网络查找侵权人、收集证据、并多次提起侵权之诉。但被害单位费用支出一大堆，盗版现象却没改善多少。
直到有一天，公司技术部和法务部的工作人员发现有人在某平台上大量售卖公司盗版网课，售卖的网课内容体系非常全面，几乎涵盖了公司当下热卖的全部产品。于是法务部的工作人员第一时间至某公证处，在公证处的见证下购买了侵权人在网站上贩卖的全部盗版网课视频，将盗版网课下载至公证处的U盘内进行封存。随后，被害单位自行委托了某司法鉴定中心对公证处的U盘内视频与被害单位提供的正版网课视频进行同一性比对。通过比对，鉴定机构认定二者具有同一性，并出具了鉴定报告。拿到该报告后，被害单位遂向公安机关报案，并提交了其他证明文件。
公安机关对该案以侵犯著作权罪立案，并很快抓获了侵权人。但案件审查起诉后，区检察院经过审查，发现同一性鉴定报告由权利人委托鉴定，遂要求公安机关重新鉴定。但当公安机关登陆侵权人的网盘后，发现网盘内已无视频文件可供下载。由于侵权人一直在羁押中，通过讯问，侵权人表示自己并不知情，可能是事发后其亲友将侵权视频删除了。
由于本案被害单位事先在公证处做了提取视频的公证，于是案件经退补后，办案机关与公证处取得联系，调取了公证处的U盘，并对公证文书形成的详细过程制作了笔录。并且，在案件移送审查起诉前，公安机关曾将涉案百度网盘中的内容拍照，并让侵权人签字确认。后经比对U盘中的内容与百度网盘照片中的内容一致，从而确定公证机关下载至U盘中的视频系侵权人所销售的视频。在此基础上，公安机关对U盘内视频重新委托鉴定机关进行了同一性比对。经重新鉴定，U盘内视频与被害单位的正版视频具有同一性。
而后侵权人为了取得被害单位谅解，竭尽全力对被害单位进行赔偿。最终侵权人以侵犯著作权罪被判处刑罚。此后，某平台上出售该盗版视频的商家大量消失。
1、被害单位自行委托鉴定机构进行鉴定，不属于司法鉴定，提供的鉴定报告，不属于鉴定意见。
根据《司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”《刑事诉讼法》第七节“鉴定”，第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十八条第一款规定：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”因此，刑事诉讼法中的“鉴定”指的就是司法鉴定，是指司法办案机关委托鉴定机构出具的意见。因此，被害人单位自行委托鉴定机构出具的鉴定报告，且其时案件也未进行司法程序，因此，该鉴定报告不属于刑事诉讼中的鉴定意见。该报告可以作为一般的书证，但其证明效力会大打折扣，尤其当侵权人对该报告提出质疑时。
另一方面，站在为被告人辩护的角度，许多知产类刑事案件的鉴定都是被害人在立案前自行收集并委托的，证明力非常低，这也是值得辩护人关注的点。
2、被害人购买盗版视频后自行委托鉴定机构出具的同一性鉴定报告，只能证实侵权人销售该笔盗版视频的金额属于违法所得，不能证实侵权人的其他销售金额均属于违法所得。
《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪：是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有独占出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、展览假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。可见，侵犯著作权罪，以违法所得数额作为定罪量刑的标准，因此，要成立侵犯著作权罪，必须证明违法所得达到了立案追诉标准，且必须证明违法所得与侵权行为之间存在因果关系。
在网络上侵犯著作权的刑事案件，则必然要求：（1）用于定罪的违法所得都是侵权人通过销售其在网络上存储的侵权视频而获得的；（2）侵权人在网络上存储的侵权视频与被害人的正版视频具有同一性。因此，被害人在立案前购买的由侵权人所销售的视频，即使经过鉴定机构比对，与正版视频具有同一性，也只能证实该笔销售金额属于违法所得，不能证实侵权人在网络上所收取的其他销售金额也属于违法所得。
另一方面，站在为被告人辩护的角度，侵权人在网络上所收取的销售款项，如果全部作为其违法所得，则必须对其在网络上存储的视频进行鉴定，只有证实网络上存储的视频全部为盗版视频，且销售记录上能显示，销售金额与盗版视频一一匹配，才能认定为违法所得，否则该案在证据链上就存在问题。
3、如果被害人需要在立案前收集相关证据，本案中的作法可以借鉴：由公证处见证购买的全过程，并将购买的视频全部存档。但被害人也应明确，这些行为只是为刑事立案提供线索，而并非可以作为定罪量刑的刑事证据。
本案中，公安机关在抓获侵权人时将其存储在百度网盘上的全部视频均予以拍照，因此，在侵权人对照片予以一一确认之后，经比对公证处U盘内存储的盗版视频及拍摄的照片，加上侵权人的确认，可以确定被害人提交给鉴定机构的盗版视频与侵权人在网络上销售的盗版视频完全一样，因此，对侵权人的销售金额全部予以认定。但本案最好的作法，当然不仅是对网络储存的视频拍照，而是按照电子证据取证程序规定，将网络上储存的全部视频进行电子证据的取证。之后通过对网络上储存的全部视频与正版视频进行同一性比对的鉴定，从而认定销售金额。
因此，如果被害单位准备提起刑事控告，除了收集和梳理相关材料递交给公安机关，还可以在提交材料和报案书表达诉求，希望抓获侵权人并同时将其在网络上存储的盗版视频进行证据固定。
滕昭君 高级合伙人
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邱坤 律师助理
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文章投稿：邱坤律师助理
责 编：佟瑶
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