币圈判非法经营罪五大情况，是怎么定罪的？（下）

在这个案例中，被告人何某因为在某虚拟货币交易平台上非法从事资金支付结算业务，赚取差价获利，被重庆市渝北区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金500万元。从释放给公众的有限信息来看，这个案子一反常态，并不是因为收进来赃款而给OTC商家定罪的，而是用的《刑法》第225条第三项“非法从事资金支付结算”，这就让很多OTC商家有点慌了：难道以后从事虚拟币“搬砖”套利的，也能套用“非法从事资金支付结算业务”，给定非法经营罪了吗？

做OTC业务到底属不属于非法经营罪第三项后半句所述的“非法从事资金支付结算业务”呢？我们需要明确的是：到底什么是“支付结算业务”？

1、从支付结算的字面含义来看：

简单地说，资金支付结算就是把钱从一个人或公司转到另一个人或公司的过程。比如，支付账单或进行购物时，钱从你的账户转到卖家的账户，这个过程就叫做资金支付结算。最高检发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定，“支付结算业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务”。央行发布的《支付结算办法》也明确了银行是支付结算和资金清算的中介机构，非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》。

通过上面的规定，不难看出，支付结算业务是需要国家持牌，才可以从事的。然而，目前我们国家暂时还没有一个合法渠道给虚拟货币交易所做出入金的服务。如果想要把OTC商家经营USDT搬砖赚差价的行为认定为“支付结算业务”，那么，认定的前提是存在合法的OTC业务支付结算方式。而在我国，暂时还没有针对该业务合法的支付结算方式，因此，针对OTC商家经营USDT搬砖赚差价的行为，很难套用进非法经营罪第三条的规定。

2、从支付结算的法律情形来看：

这里面，前三项情形，适用的场景基本是和“pos机套现”有关的一些业务，以及实务中比较常见的一些套现情节。虚拟币出金基本上只可能和上面的第四种情形扯上关系，即根据本条规定，只能依靠“兜底条款”来把“OTC业务”放进“非法从事资金支付结算”的框架里。但根据同类解释规则，如果要适用该情形，除了具备违反国家规定、扰乱社会管理秩序等常规要件外，还必须满足“独立经营”和“提供货币给付并进行资金清算”这两项实质要件。

根据我国法律，所谓“独立经营”，通常指的是个体经营，即个人独立承担经营风险和责任的经营模式；所谓“清算”，则通常指的是金融机构对交易进行最终结算的过程，包括计算、核对和转移资金。而OTC商家更像是中介服务，而不是直接的资金支付结算机构，他们所进行的交易往往是点对点的，不涉及背后更复杂的清算流程，无法满足该两项实质要件。所以，笔者认为，OTC商家的行为不属于非法从事资金支付结算业务的情形。至于前面提到的重庆案件，应该属于一个特例。如果每个从事OTC业务的人都能被定成“非法从事资金支付结算”，那币圈一定会有一大批人倒下，而且还是套的“非法经营罪”这种比较重的罪名。

虚拟货币合约交易是否属于期货交易，是论证“虚拟币交易所经营合约交易业务”是否可能构成“非法经营罪”的前提。

首先，在讨论交易所合约交易是否能被评价为期货交易之前，我们来看二者的概念。根据《期货交易管理条例》第2条：期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。简言之，期货交易的特点包括保证金交易、T+0交易以及多空双向交易；而虚拟货币合约交易业务，是对买卖双方约定未来某个时间按指定价格接收或售出一定数量的某虚拟货币资产的协议进行交易，交易所通过统一制定的标准化合约，设定虚拟货币或商品的交易种类、时间、规模，提供相关撮合交易服务，投资者可以通过判断价格的波动方向，通过缴纳保证金（某种虚拟货币），选择买入做多或者卖出做空，根据趋势判定上涨或者下跌的过程获得收益。简单来说，虚拟币合约交易主要通过预测虚拟币价格涨跌来建仓和加杠杆。

也就是说，本质上，虚拟币合约交易可以说是一种类期货交易。那么，虚拟币合约交易，能不能被看成期货交易呢？关于这个问题，实务中就曾有办案机关把交易所开展虚拟币合约交易业务解释为《刑法》第225条非法经营罪第三款中的“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务”，并适用非法经营罪进行处罚。但是，合约交易中使用的虚拟币和“期货”，真的能等同吗？让我们进行如下辨析：首先，从本质属性来看，虚拟币作为数字资产，与期货存在根本差异。期货是未来交易的标准化合约，一般交易的是大宗货物和贵金属；而虚拟币合约指向的标的，则是基于区块链技术的虚拟财产。其次，从监管环境来看，期货在我国受证监会的监管，有明确的《期货和衍生品法》等法律法规对其进行规范，而虚拟币在我国仅有3个文件（13年通知、94公告、924通知）表明了官方对其监管趋严的态度。最后，从风险特征来看，期货虽然都具有一定的投资风险，但它们的风险来源和表现形式各不相同。相比较于期货，虚拟币合约交易的风险则更加复杂多变，包括但不限于技术风险、市场风险、法律风险等。所以，无论是从虚拟币与期货的本质属性上，还是从我国现阶段的监管政策上，抑或是从风险特征上看，交易所合约交易都与期货存在一定的差异。

更进一步说，将虚拟货币交易所提供的这种标准合约交易服务，直接定性为开展非法期货业务，从而依照非法经营罪进行处罚也是不妥当的。一方面，我国目前的政策导向中都明确对虚拟货币的金融化属性作出了负面评价，将虚拟币合约解释成为《期货和衍生品法》中规定的期货合约明显扩大了期货的范围。刑法具有谦抑性，倘若在正常的资本市场运作过程中政策和规定已经明确否定虚拟货币的金融属性，却又在刑法打击虚拟货币合约交易时突然将其纳入期货的法律范畴，显然不符合刑法原则。另一方面，虽然虚拟币合约交易存在双向交易、集中竞价、保证金交易、对冲平仓等与期货交易类似的特征，但这些特征并非期货交易所独有，比如贵金属交易所开展的现货延期交易等也具有上述的特征，并非期货交易的专属特征。

因此，笔者认为：虚拟货币合约交易并不能与期货交易直接划等号，如果把合约交易直接解释为期货交易，可能存在一定滥用“类推解释”蹭法条的嫌疑，其合理性有待商榷。

在以上提到的几种情况中，好像大家都在利用信息差赚差价，但是，赚差价的标的物不一样。到底是法定货币，还是U，或者其他标的物呢？事实上，对标的物法律性质的认定，会影响对案件主从犯关系的认定。

比如，笔者承办的四川某地非法换汇高达数亿的案件：这个案子的张三，用聊天软件先联系好有换汇需求的客户，把信息发送给同案犯李四，李四再联系王五（我们要讨论的主角），谈妥之后，李四把人民币或者用人民币买到的USDT，转到王五提供的人民币收款账户或者USDT的收币地址，王五在确认收到人民币或者USDT之后，会使用自己控制的两家境外公司的账户，把美元转到李四提供的收款公司账户。款项到位之后，换汇客户会把人民币转到张三提供的银行账户，或者和张三通过货款结算的方式支付人民币，完成一整套换汇流程。

在上面的案例里面，重点是：能给王五定非法经营罪的从犯吗？笔者认为：必须查清楚王五赚取的差价，到底是来源于人民币、人民币转成的USDT，还是来源于虚拟币USDT？这里面标的物的不同，将会直接关系到对王五行为性质的判断！

（1）如果，认定王五赚取的差价直接来源于人民币，那么他左手收人民币，右手出美元给别人，做的不就是一个地下钱庄的生意嘛？给王五定非法经营罪主犯，没有任何问题；

（2）如果，王五赚取的差价来源于人民币兑成的USDT，那么这时候虽然USDT的“ip”在境内，但是他并没有直接碰到人民币，也没有直接进行“人民币-外币”的转换，结合他对于张三、李四团伙换汇的主观明知程度：a.如果王五只是模糊明知他们在从事非法换汇，给王五可以定上游非法经营罪的帮助犯，b.如果王五并不知晓他们在换汇，甚至可以轻到帮信罪；

（3）如果，他赚取的差价来源于非人民币兑成的USDT，那么王五左手收的是“境外ip”的USDT，右手给的是美元，理论上应该触碰不到境内非法换汇的层面，毕竟他并没有破坏我国外管政策下对人民币的保护，也没有侵害非法经营罪保护的法益呀！在这一层里面，王五是不构罪的！

只不过，实务中办案机关一般都给王五安一个概括性的明知，不再分开讨论了。但是，这样做会不会影响法律里面“主客观相统一”的要求呢？毕竟，只有王五主观上明确知晓对方非法换汇，客观上也的确用人民币或者“境内ip”的usdt去兑换了外币的部分，才能够算作他非法经营的数额。笔者认为：如果从案件精细化的角度来看，这里面一定是有分情况讨论的空间的！

相信，通过以上的分析，大家对币圈涉嫌非法经营罪的法律风险有了更清晰的认识。现阶段，在中国境内进行虚拟货币交易，可能触及“非法经营罪”红线的情况也越来越多。从前面的广东大埔案件来看，司法机关对币圈相关行为的打击态度也日趋严格。即便是没有通过传统的外币进行交易，虚拟货币的流通性和与外汇的关联性也使得此类交易被归类为变相买卖外汇的风险加大。

想要在境内从事币圈业务的人士，一定要做好事先的审核工作，面对日趋严格的监管环境，务必保持谨慎态度，紧跟政策变化，避免自己陷入“非法买卖外汇”的陷阱之中。此外，建议在开展业务前咨询专业人士，从而避免触碰法律红线。在遇到法律纠纷时，尽早联系专业人士，帮助化解风险、解决问题，以免事态扩大。

刘磊  律师

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张悦  律师助理

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