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2024年10月22日，欧盟法院（Court of Justice of the European Union）对克罗地亚高级行政法院（“克罗地亚法院”）就一项克罗地亚公共采购合同争议提起的先决裁定请求作出判决（C-652/22，“科林案判决”）[1]。在该项判决中，欧盟法院认为来自中国等非世贸组织《政府采购协定》（“GPA协定”）缔约国且未与欧盟签订含有公共采购互惠承诺的国际协定的国家的经营者（“非缔约国经营者”）无权根据欧盟法律主张在投标过程中享有与欧盟企业相同的平等待遇。虽然科林案判决没有直接禁止中国企业参与欧盟公共采购项目的投标，但是，特别是结合目前欧盟其他相关政策性工具，如《国际采购工具》（EU 2022/1031，“《IPI条例》”）以及欧盟外国政府补贴审查制度，该案对于中国企业在欧盟的经济活动仍将具有深远影响。
本文将对科林案判决进行解读，并为中国企业参与欧盟公共采购投标项目提供初步建议。
01
科林案判决
2020年9月7日，负责克罗地亚铁路基础设施管理、维护与建设的克罗地亚公司HŽ Infrastruktura（“HZ公司”）启动了一项关于克罗地亚境内铁路基础设施建设的公共合同招标程序。2022年1月25日，HZ公司通过了一项决定，将该项公共合同授予一家奥地利公司Strabag AG、克罗地亚公司Strabag和捷克公司Strabag Rail（合称为“斯特拉巴格集团”）。
土耳其公司Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret（“科林公司”）参与投标，但并未中标。科林公司就HZ公司的该项决定向克罗地亚国家公共采购程序监管委员会（“克罗地亚监管部门”）申诉。2022年3月10日，克罗地亚监管部门撤销了HZ公司作出的授予公共合同决定。
在克罗地亚监管部门作出撤销决定后，HZ公司要求斯特拉巴格集团提供了两轮补充文件，在斯特拉巴格集团提交了补充文件后，HZ公司对投标书进行了审查与重新评估，并于2022年4月28日作出了一项新的决定，将该项公共合同再次授予斯特拉巴格集团。随后，科林公司针对HZ公司重新作出的决定向克罗地亚监管部门再次提出申诉，主张HZ公司邀请斯特拉巴格集团提交补充文件的行为违法。2022年6月15日，克罗地亚监管部门驳回了科林公司的申诉请求，认为克罗地亚《公共采购法》第263条第2款允许公共采购合同方邀请投标方补充或解释相关投标书中提供的证据。
科林公司之后向克罗地亚法院提起诉讼，要求废除克罗地亚监管部门驳回申诉的决定，主张HZ公司邀请斯特拉巴格集团提交补充文件并在评选投标时考虑该等补充文件的行为实质上更改了斯特拉巴格集团的投标书，违反了平等待遇原则，因此违法。
克罗地亚法院不确定在欧盟第2014/25号指令（EU 2014/25，“25号指令”）关于平等待遇原则与补充文件规则的相关规定下，欧盟成员国公共采购合同订约实体（如HZ公司）是否有权在克罗地亚监管部门撤销其授予公共合同的决定后要求投标方补充投标文件。因此，克罗地亚法院暂停该案审查程序，并向欧盟法院提出先决裁定的请求，请求欧盟法院裁定一系列关于25号指令的解释问题。
背景链接：欧盟公共采购程序
根据欧盟相关规定，欧盟境内合同价格达到或超过相关门槛的公共采购[2]，其采购程序必须遵循相关欧盟法规，其中最为主要/和本案相关的是25号指令和24号指令。
两项指令均由欧洲议会与欧盟理事会通过。25号指令旨在规制欧盟境内水、能源、运输与邮政业务领域的公共采购，为经营者参与水、能源、运输与邮政业务领域的公共采购程序提供了规则基础。欧盟第2014/24号指令（EU 2014/24，“24号指令”）则不区分行业，规定了欧盟境内公共采购的一般性规则[3]。
两项指令的目的是规范公共采购程序中各主体的权利与义务，其中重要规则包括：
关于平等待遇原则和不歧视原则的规定：订约当局（contracting authorities）应平等、无歧视地（equally and without discrimination）对待所有经营者，并以符合透明度与相称性的方式行事（in a transparent and proportionate manner）[4]。公共采购程序的设计不应当包含减少竞争的目的。如果公共采购程序的设计包含有不正当地优待特定经营者或使特定经营者陷入更加不利境地的意图，则会被视为人为地减少了竞争。
保障参与投标机会的规定：在公开的公共采购程序中，任何感兴趣的经营者都可以投标[5]。
国民待遇的规定：在GPA协定和其他约束欧盟的国际协定所覆盖范围内，订约当局应当给予缔约国的经营者不低于其给予欧盟经营者的待遇（no less favourable treatment）[6]。
相应的，基于上述规定，参与GPA协定和其他约束欧盟的相关国际协定的缔约国的经营者（“缔约国经营者”）可以被保障参与欧盟公共采购投标的机会，并在投标以及评审过程中享受与欧盟经营者一样的平等、不歧视待遇。
02
欧盟法院关于非缔约国经营者在欧盟公共采购程序中法律地位的认定
根据欧盟案件先例，对于欧盟成员国国内法院向欧盟法院提起的先决裁定请求，欧盟法院必须审查成员国国内法院提出的请求是否可受理（admissible）。如果请求先决裁定的相关欧盟规则在成员国国内法院的案件争议中不适用，寻求欧盟法院先决裁定的问题对于成员国国内法院作出判决也并非必要，那么该等问题会被欧盟法院认定为不可受理。
在这样的审查原则下，欧盟法院首先考虑包括25号指令在内的欧盟法律规则是否适用于非缔约国经营者参与欧盟公共采购程序的争议问题。对于本案，欧盟法院认为，来自没有参与GPA协定等相关国际协定经营者（即非缔约国的经营者）不享有国民待遇、无权基于欧盟法律主张平等/无歧视待遇。相应的，对于非缔约国经营者，其参与投标的权利在欧盟法层面没有得到法律保障。
在判决中，欧盟法院所体现出的下述内容尤为值得关注：
（1）
在GPA协定和其他约束欧盟的相关国际协定的约定范围内（即缔约国范围内），在平等互惠的基础上，欧盟有义务在公共采购程序中给予缔约国经营者以国民待遇[7]；
（2）
对于非缔约国经营者来说，其不得依据25号指令主张与欧盟经营者享受公平待遇。非缔约国经营者参与欧盟公共采购程序的机会不受欧盟法律保障，有可能会被排除在欧盟公共采购程序之外；
（3）
同时，欧盟法院指出，关于第三国经营者参与公共采购程序的规则属于欧盟具有专属管辖（exclusive competence）的范畴，只有欧盟有权立法，各成员国无权自行立法。在目前欧盟层面立法空白的情况下，实际上由公共采购合同订约实体（contracting entity）[8]自行评估决定是否准许非缔约国经营者参与公共采购程序。而如果相关订约实体的要求不符合透明性、相称性等原则，相关经营者可以根据欧盟成员国国内法寻求救济。
具体的：根据《欧盟运作条约》第3 (1) (e)条，欧盟对于《欧盟运作条约》第207条项下规定的共同商业政策（common commercial policy）具有专属管辖。该等共同商业政策涉及与第三国的贸易，包括任何旨在促进、便利或管理此类贸易并对其产生直接和即时影响的欧盟行为。任何旨在确定第三国经营者参与欧盟公共采购程序之安排的法律，都对该第三国与欧盟之间的商品和服务贸易有直接和即时的影响。因此，根据《欧盟运作条约》第3 (1) (e)条，关于第三国经营者参与公共采购程序的规则属于欧盟的专属管辖范围。
根据《欧盟运作条约》第2 (1) 条，成员国只有在获得欧盟授权或执行欧盟法令的情况下，才可以对相关问题进行立法。
我们理解，目前欧盟并未就非缔约国经营者参与欧盟公共采购的市场准入问题而颁布系统性的欧盟法令，也未授权成员国进行立法。在该等立法空白下，公共采购合同订约实体（例如本案中的HZ公司）可以自行评估决定是否准许非缔约国经营者参与公共采购程序，以及如果决定准许非缔约国经营者参与，订约实体还可以自行评估决定是否对非缔约国经营者投标书的评选比较结果进行调整，或在招标书中待遇安排的相关规定下反映出不同经营者之间法律地位的客观差异。
尽管如此，欧盟法院指出，公共采购合同订约实体对于非缔约国经营者的待遇安排应符合某些要求，如透明度或相称性，如果这些经营者中的一方主张订约实体违反了这些要求，相关经营者可以根据国内法而不是欧盟法律进行寻求救济。
03
关于中国企业参与欧盟公共采购投标的初步建议
由于中国目前没有参与GPA协定，也没有与欧盟达成任何平等互惠地相互开放公共采购市场的双边或多边协定，在科林案的背景下，相关中国企业经营者参与欧盟公共采购投标的权利并不能在欧盟法律层面得到保护。相应的，对于中国企业参与欧盟公共采购，建议企业需要进行如下准备：
（1）
中国企业可以考虑通过在欧盟设立实体并进行实质经营的方式，在欧盟法层面获得保护。
在科林案判决中，欧盟法院肯定了欧盟经营者以及缔约国经营者仍然可以适用欧盟法律主张平等待遇。因此，主张“欧盟经营者”身份参与公共采购投标，成为了中国企业，特别是在欧洲已有相关经营的中国企业，参与欧盟公共采购投标的一条路径。
科林案对于如何认定“欧盟经营者”没有进行阐述，同样着眼于调整欧盟公共采购市场的《IPI条例》中关于“欧盟经营者”的认定具有一定借鉴意义。《IPI条例》采用“注册成立地+实质性经营”作为认定企业归属地的标准[9]。根据欧盟委员会通报函《促进订约当局、订约实体及经营者适用<IPI条例>的指南》（2023/C 64/04）第1.1条，在认定实质性经营时，可能的考虑因素包括：
业务经营的类型（例如生产设施、代表办公室、研发中心等等）；
在该国业务经营的总量、强度、百分比；
在该国的资本投入；
在该国的员工数量；
关于该国客户、消费者的信息；
公司在该国的存续时间；
在该国的联系地址；
在该国的缴税情况。
虽然欧盟经营者定义以及实质经营的标准有待司法和执法案例进一步明确，但是综合上述因素，如果中国企业在欧盟有较为实质的经营，企业可以考虑主张是欧盟经营者参与相关政府采购投标，并在欧盟法律层面受到平等待遇等保护。
（2）
如前所述，目前实际上由公共采购合同订约实体自行制定规则，决定是否允许飞缔约国经营者参与公共采购程序。实践中，可能存在限制中国企业参与投标、或排除最终控制人为中国企业情况。如果相关规则与投标事项本身并无具体的关联性、或该等要求超出比例原则，有意参与投标的中国企业可以考虑根据欧盟成员国国内法、国际投资仲裁等方式调整相关规则，以及通过调整公司架构等方式进行应对。
（3）
积极关注欧盟公共采购领域的相关立法和执法趋势，适时调整公司架构和经营策略。
近年来，欧盟对于第三国经营者参与公共采购投标，呈现出了加强管控的趋势：
2019年7月24日，欧盟委员会出台《非欧盟经营者参与欧盟公共采购市场的指引》（2019/C 271/02）[10]，为欧盟成员国订约实体提供指引，指出如何鉴别过低投标价格，以及如何衡量产品质量、监管项目履行等。欧盟委员会称，该指引旨在确保不仅是价格、其他的欧盟标准在公共采购投标中也可以被遵守和推广。
2022年6月23日，欧洲议会和欧盟理事会通过了《IPI条例》，意图改善欧盟经营者在非缔约国公共采购市场的参与状况，敦促包括中国在内的主要贸易伙伴在公共采购市场准入方面作出平等互惠开放承诺。
《IPI法规》授权欧盟委员会调查对欧盟企业、商品和服务进入非欧盟采购市场产生负面影响的措施或做法，并与相关非欧盟国家进行磋商；如欧盟的关注没有得到解决，欧盟委员会可决定实施IPI措施，对被调查国家投标人提交的投标作出不利的分数调整（调整幅度可高达50%），甚至将其投标完全排除在外。
2024年4月24日，欧盟委员会就中国医疗器械公共采购市场的做法和措施启动了首起IPI调查[11]。关于该调查的影响，请参见《未雨绸缪：深度解读欧盟<国际采购工具>对中国企业的影响》。
此外，2022年11月10日，欧洲议会和欧盟理事会通过了《关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的条例》（“《外国补贴条例》”），要求达到申报标准的企业向欧盟委员会就相关公共采购项目进行事先申报。同时，欧盟委员会可以依职权发起调查，审查第三国企业所收到的政府补贴是否对欧盟内部市场竞争存在扭曲效果。
目前，根据公开信息，欧盟委员会已针对三起公共采购投标申报展开深入调查，均涉及中国企业[12]。同时，欧盟委员会已对一家安全设备生产商、以及我国风电行业厂家发起依职权调查。
关于《外国补贴条例》解读，请参见《欧盟<外国补贴条例>下首例附条件批准申报评析》系列文章。
在此背景下，科林案判决有可能对中国企业参与欧盟国家的公共采购投标进一步造成影响。有意赴欧参与公共采购的企业，建议特别关注相关立法、执法趋势，相应及时调整公司架构和经营策略。
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本文作者
刘成
合伙人
公司业务部
liucheng@cn.kwm.com
业务领域：反垄断和竞争法、公司投资和并购、国际贸易
刘成律师拥有超过十五年从事反垄断和竞争法的业务经验，向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多件重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。多年来，刘成律师得到众多知名法律媒体的高度认可，包括在2013年至2021年被《国际金融法律评论》（IFLR1000）在竞争法领域评选为“高度认可”律师，以及被《钱伯斯亚太法律指南》（Chambers Asia Pacific Guide）、Global Competition Review、《亚洲法律概况》（asialaw Profiles）和《法律500强》（Legal 500）等评价和推荐。刘律师还被北京市市场监督管理局和湖北省市场监督管理局聘任为反垄断专家。刘成律师自2000年以来一直从事国际贸易救济领域的相关业务，连续多年被《钱伯斯大中华区法律指南》推荐为国际贸易领域上榜律师。刘成律师还被国际商会（ICC）聘任为国际贸易与国家援助工作组专家。
李雨濛
公司业务部
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业务领域：反垄断和竞争法、国家安全审查、投资监管
李雨濛律师长期协助企业处理跨境投资政府监管事项。在欧盟政府补贴审查领域，曾协助多家中国企业应对欧盟委员会的依职权调查或完成主动申报的准备。同时，李律师深耕反垄断和竞争法领域，多年来经常就反垄断法律事务为跨国公司和中国公司提供法律意见，代表企业应对卡特尔活动和滥用支配地位的调查，并完成中国境内和境外多法域(包括欧盟及其成员国、美国和主要亚洲国家)的经营者集中申报。其所涉及的行业包括汽车、房地产、能源、互联网金融服务、食品、化工和信息技术等。
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苏畅律师长期处理国际经贸法律事务，办理了多起我国政府在世界贸易组织（WTO）起诉或被诉的争端解决案件，为政府和企业提供与WTO规则有关的合规建议和咨询。苏畅律师在2014年至2016年间的中美双边投资协定谈判中担任中国商务部的法律顾问，并在为政府和企业提供与国际投资仲裁（包括在解决投资争端国际中心（ICSID）提起的国际投资仲裁案件）有关的法律服务方面具有丰富经验。苏畅律师2023、2024年度连续两年被《法律500强》（Legal 500）评为亚太地区WTO/国际贸易领域“特别推荐律师” 。
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感谢姚丽娟律师和Kalina Solawa对本文提出的宝贵意见。
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