见“标”拆招——《标准必要专利反垄断指引》重点解析及合规提示

随着“技术专利化、专利标准化、标准国际化”成为创新市场的发展趋势，标准与专利已然成为国际市场竞争的焦点。技术标准化对于提高产品之间的互联互通性、促进国际国内贸易和推动经济发展有重要作用。标准必要专利领域的公平竞争问题，涉及国内国际两个市场，与众多产业创新发展密切相关，许可覆盖无线通信、音视频、物联网等众多领域，主体趋向多元，模式日益复杂，在正常商业行为和反竞争行为之间存在模糊地带，增加了企业经营活动的不可预期性，也为反垄断监管执法带来挑战。适应经济发展与健全法律体系建设，市场监管总局于2024年11月8日正式发布了《标准必要专利反垄断指引》（“《指引》”）。

《指引》在《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）、《关于知识产权领域的反垄断指南》（“《知产指南》”）、《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（“《知产规定》”）等基础上，承接了我国此前为知识产权与反垄断相互衔接、共同促进竞争与创新而作出的立法努力，进一步聚焦、细化了标准制定与实施过程中的反垄断规则。程序上，新增“加强事前事中监管”机制、鼓励“良好行为”，构建全链条监管的制度体系；实体上，兼顾标准必要专利权人和实施方利益平衡，对涉及标准必要专利的垄断协议、滥用市场支配地位行为等进行了细化，明确垄断行为的典型类型及认定因素。本文基于标准必要专利许可以及反垄断实践，对《指引》的重点规则条文及实务情况进行解析，以期为企业了解标准必要专利合规及争议中的常见反垄断问题提供助益，便利企业完善知识产权策略，更好践行反垄断合规、维护合法权益。

相比《知产指南》、《知产规定》以及此前公开的《指引（征求意见稿）》，《指引》在总则第五条特别新增了“加强事前事中监管”条款。

具体而言，该条第一款明确提示包括标准制定组织、专利联营相关主体、标准必要专利权利人、标准必要专利实施方在内的相关各方，在标准制定与实施、专利联营的管理或者运营以及标准必要专利许可过程中，应当加强反垄断合规建设，防范反垄断风险，发现可能存在排除、限制竞争风险的，可以主动向反垄断执法机构报告有关情况，接受监督和指导。条款所鼓励的“加强反垄断合规建设”与《经营者反垄断合规指南》中的“合规激励”[1]制度呼应。我们也注意到，企业在反垄断合规建设中做出的努力在部分实操案件中已经被执法机构予以明确肯定，并在做出处罚时进行了酌情考量[2]。

在“主动报告”基础上，本条第二款进一步指出，对存在排除、限制竞争风险或者涉嫌实施垄断行为的，反垄断执法机构可以通过提醒敦促、约谈整改等方式，加强事前事中监管，要求标准制定组织、专利联营的管理或者运营主体、标准必要专利权人、标准实施方等经营者提出改进措施，做好有关问题的预防和整改。意味着在标准必要专利领域落实了我国从《反垄断法》修法引入“约谈”制度[3]到正式建立“三书一函”制度[4]以来逐步完善的反垄断梯次性监管体系。这一方面有助于及时预防和制止标准必要专利领域垄断行为的发生，另一方面也为企业自我整改、重振旗鼓提供了机会。近期，反垄断执法机构已经对汽车无线通信行业的标准必要专利许可中可能存在的反垄断问题采用事前事中监管措施予以介入[5]。此外，本条第二款同时提到，反垄断执法机构采取事前事中监管措施的，不影响对垄断行为的调查处理，也体现了反垄断执法机构注重将事前事中预防和事后惩戒处罚相结合的执法态度，也能够充分发挥反垄断监管执法的规范和引导作用。

《指引》在总则部分提到，在认定滥用标准必要专利排除、限制竞争行为时，应当“充分考量标准制定和实施过程中与标准必要专利相关的信息披露、许可承诺与许可谈判等情况”，在此原则性规定的指导下，《指引》第二章承接专利相关立法司法实践，进一步细化了涉及标准必要专利的信息披露、许可承诺和善意谈判规则。

需要注意的是，《指引》明确提出“若未遵循上述良好行为，并不必然导致违反反垄断法”，即“良好行为”的相关规定是鼓励性的，不构成法律强制义务，仅仅未遵循“良好行为”准则本身并不必然构成对《反垄断法》的违反。尽管如此，“良好行为”对于涉及标准必要专利的企业仍然有着重要指导意义：许可双方是否遵循“良好行为”是反垄断执法机构在审查与认定不公平高价、拒绝许可、搭售等垄断行为过程中重要的考虑因素，不遵循则可能“提高排除、限制竞争的风险”[6]；对于相关主体来说，在参与标准必要专利制定与实施的过程中遵循“良好行为”准则或可作为企业反垄断合规建设的折射表现，践行“良好行为”准则的相关证据或可为被调查或被诉企业在实体审查过程中提供一定抗辩，并有助于企业申请合规激励。

1. 信息披露义务

《指引》第六条区分了参与标准制修订的经营者与没有参与标准制修订的经营者，两类经营者在“良好行为”准则下有着不同程度的信息披露义务。对于参与标准制修订的经营者，《指引》第六条第一款明确提出了三项要求，一是信息披露应按照标准制定组织的规定，二是信息披露应当及时、充分，三是需要提供相应证明材料。而对于没有参与标准制修订的经营者，《指引》第六条第二款采取了更低的信息披露标准，仅规定该等经营者“可以”按照标准制定组织的规定披露，并不要求信息披露的“及时充分”。实操中，具体尺度标准如何设定，仍待进一步执法司法实践澄清。

需要注意的是，正式发布的《指引》中删去了征求意见稿中要求参与标准制修订的经营者对其所提供的证明材料“真实性负责”的表述。我们理解，该等删减体现了对专利技术密集型产业与标准制定实践的理解。参与标准制修订的经营者通常拥有大量的专利技术，并且这些专利的具体权利要求可能会在申请过程中发生修改和变化，要求企业对证明材料的真实性负责可能会带来实操困难。实际上，在大多数标准制定组织的知识产权规则中，权利人在声明标准必要专利时，同样无需保证专利确实为标准必要专利，因此《指引》的修订与标准制定组织的规则相匹配，不再为权利人增加额外的责任负担。

2. 许可承诺义务

公平、合理和无歧视（Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory，“FRAND”）原则，是标准必要专利权人与标准实施方进行标准必要专利许可谈判需遵循的重要原则，被境内外标准制定组织所公认并广泛采用，也是知识产权政策的重要内容。

《指引》第七条规定了标准必要专利权人应当按照标准制定组织的规定，明确作出专利实施许可声明，同意在FRAND基础上，免费或者收费许可其他经营者在实施该标准时使用其专利。对于已经基于FRAND原则作出许可承诺的专利，标准必要专利权人转让该专利时，需事先告知受让人该专利实施许可承诺的内容，并保证受让人同意受该专利实施许可承诺的约束，即标准必要专利许可承诺对受让人具有同等效力。在具体个案中，标准必要专利权人或者其受让人是否违反FRAND承诺，是认定构成以不公平的高价许可，没有正当理由拒绝许可、搭售、附加其他不合理的交易条件或者实行差别待遇等具体垄断行为的重要考虑因素。

我们理解，第七条FRAND原则规定与第八条关于善意谈判的规定具有内在关联。仅仅在标准制定过程中遵循FRAND原则并不能保证标准必要专利能够在相关产业市场中有序流动，FRAND原则最终需要通过标准必要专利权人与标准实施方之间的谈判而在产业中得到实施。此外，FRAND原则并不仅仅包括对于许可费率、许可条件的实体承诺，还包括了对谈判机会、谈判过程的程序性承诺，因此我们理解，善意谈判本身也是FRAND原则的实现。

3. 善意谈判义务

相较于信息披露与许可承诺，善意谈判在标准必要专利相关的反垄断规则中有更为特殊的地位。除了作为“良好行为”准则鼓励倡导外，《指引》第十八条“涉及标准必要专利的滥用救济措施行为”的认定中将“违反公平、合理和无歧视原则，未经善意谈判”设定为滥用救济措施构成要件之一。

《指引》第八条为标准必要专利权人与标准实施方都规定了相应的义务，双方必须都表达希望达成许可协议的诚恳意愿，同时按照FRAND原则来协商具体条款，分别负有要约义务与回应义务。《指引》既承继了我国早期反垄断执法的一些思路，也吸纳了我国专利领域司法实践的长期经验，具体来说：

善意谈判规则深度介入到企业的商业博弈当中，具体认定牵扯到具体产业惯例、经济学测算、许可谈判双方具体情况等等因素。即使在善意谈判规则的司法实践中取得了一定发展的欧盟，关于善意的具体认定标准仍存在部分差异。目前在我国反垄断执法及司法案件中，除G公司滥用市场支配地位案外，尚未出现从反垄断法的角度对标准必要专利善意谈判程序进行详细与系统性阐述的行政执法案件或司法案件。我们会在后续的文章中进一步梳理域外司法辖区关于标准必要专利禁令救济与善意谈判程序的执法准则，以飨读者。

《指引》第三章对经营者在标准制定和实施过程中达成并实施的垄断协议类型进行了详细列举。与《知产规定》、《知产指南》相比，《指引》进一步补充完善了垄断协议的类型和涉及的具体情形，更有针对性地提示了组织、参与标准制定与实施的主体应避免达成的协议类型与应避免实施的具体行为类型。

1. 典型垄断协议风险关注

就标准制定环节而言，标准制定涉及标准必要专利的产生和使用，决定了某项专利是否能够成为“必不可少”、“不可替代”的专利，进而直接影响到专利权人的经济利益。《指引》明确提示了在标准制定中的排除行为可能构成联合抵制等垄断协议的潜在风险，具体包括：不同标准必要专利权利人无正当理由，排除特定经营者参与标准制定，或排除特定经营者的特定技术方案。

目前在我国反垄断执法与司法实践中，暂未涉及在标准制定过程中达成并实施垄断协议的案例，但域外部分司法辖区对标准制定阶段经营者之间达成的垄断协议已有案例可循[9]。当前，我国技术标准的制定主体一般并非私主体，而是具有公权力性质的机关组织，但在标准日趋市场化的大背景下，有机会参与标准制定的组织和/或专利权人需要标准制定过程中谨防相互通谋，避免达成涉及标准制定的垄断协议。

就标准实施环节而言，《指引》第九条也明确了不同参与方无正当理由约定不实施其他竞争性标准，限制特定标准实施方基于标准进行测试、获得认证等实施标准的活动的行为，也可能具有被认定为垄断协议的潜在风险。

此外，《指引》第十一条还对标准必要专利权人和标准实施方之间可能达成的纵向垄断协议作了提示，并列举了具体情形。标准实施方生产、销售产品的前提是获得标准必要专利权人的许可，对于标准实施方而言，标准必要专利所属的相关市场属于标准实施方生产的具体产品市场的上游市场，二者构成纵向关联。在实践中，标准必要专利权人可以许可一个或多个标准实施方实施专利，但在标准实施方所属市场层面，应保护市场得以充分竞争。如《指引》第十一条所提示，标准必要专利权人需要谨慎与一个或多个标准实施方达成限制标准实施方生产、销售涉及标准必要专利产品的价格、数量、地域范围或者质量的协议。

2. 细化规范专利联营场景中涉及的垄断行为

《指引》设置第十条作为专条，对标准必要专利联营相关的反垄断风险进行了规定。标准必要专利采取专利联营许可模式可以结合互补的专利技术，通过汇集相关专利权人的专利，提供“一站式”专利许可服务，统一对外许可，简化专利许可流程，显著降低相关交易的搜寻成本、谈判成本和专利维权成本，有效促进技术应用，具有显著的促进竞争效果，尤其表现在通过降低交易成本和设定累计许可费率限制以避免双重边际效应[10]。但由于专利联营是经营者之间基于共同的战略利益，以一组相关的专利技术为纽带达成的联盟，因此具有“竞争对手联盟”的天然外观。在标准必要专利项下，专利联营这一许可模式及经营者涉专利联营的具体行为，关注垄断协议或滥用市场支配地位行为风险。

2024年6月，国家市场监管总局约见A专利池相关负责人也意味着我国反垄断执法机构开始从执法端关注专利联营的反垄断合规问题，《指引》对标准必要专利权人之间可能利用专利联营达成垄断协议的情形进行了明确列举，包括：（一）标准必要专利权人是否利用专利联营交换价格、产量、市场划分等有关竞争的敏感信息；（二）专利联营的管理或者运营主体是否将竞争性专利纳入专利联营；（三）专利联营的管理或者运营主体是否联合限制标准必要专利权人单独对外许可；（四）专利联营的管理或者运营主体是否组织标准必要专利权人达成垄断协议或者为标准必要专利权人达成垄断协议提供实质性帮助等。参考实操案例，我们对专利联营中相关方应关注的风险提示如下：

（1）避免敏感信息交换和通谋

专利联营作为一个专利集合平台，在设立、营运的过程中，池中成员可能会接触到对方的敏感信息（如计算许可费可能需要产量和销售数据）。因池中成员可能互为竞争者或潜在竞争者，专利池本身可能成为交换信息的媒介。特别是，如果专利权人同时参与了竞争性标准的专利池的组建，还可能导致竞争性专利池之间出现敏感信息交换的问题。

《指引》第十条对专利联营场景下的敏感信息交换可能导致的反垄断风险作出了提示，即标准必要专利权人如利用专利联营交换价格、产量、市场划分等有关竞争的敏感信息，将可能被认定为标准必要专利权人之间利用专利联营达成垄断协议的佐证之一，反垄断执法机构可能据此展开调查，并实质考察其交换敏感信息的行为是否以固定价格、限制许可数量为目的，进而产生了排除、限制竞争的效果。由此，在组建、运营专利池的过程中可能出现敏感信息交换时，标准必要专利权人应注意制订并实施必要的保障措施，如设置独立许可管理人管理从池中成员中收集来的信息、在池中成员之间设置防火墙以阻隔相互之间的敏感信息交流等。

（2）关注入池专利的可替代性

一般认为，由于互补性标准必要专利通常为同一标准实施方所必须，因此由互补性标准必要专利组成的专利池通常能够促进效率，降低许可成本。由于替代性标准必要专利之于同一标准实施方而言无需重复获取许可，在获取许可时存在对比各专利权人的许可费率、专利适配度、后续服务等竞争性要素的空间，所以，相比由互补性标准必要专利组成的专利池，替代性标准必要专利组成的专利池更有可能消除专利池成员在上述因素上的差异性，削弱成员间竞争、减损社会福利，更易产生反竞争后果。

对于标准必要专利的替代性分析问题，《指引》第四条仅提示，界定标准必要专利的相关商品市场时，应采取替代性分析方法，但并未对如何分析标准必要专利之间的替代性给出明确指引。参考《知产指南》，入池标准必要专利之间的可替代性可参考技术属性、用途、许可费、兼容程度、标准必要专利期限、需求者转向其他具有替代关系技术的可能性及成本等要素进行分析。

（3）尽量避免排他性授权

在专利池组建与营运的过程中，可能会出现多种排他性授权的安排，包括专利池可能约定在一定时间和地域范围内，仅向一个标准实施者授权许可，而不再许可其他经营者该时间和地域范围内实施其专利；也包括专利池可能约定限制加入专利池的标准必要专利权人单独对外许可。

对于第一种排他性授权安排，由于标准必要专利权人的FRAND义务要求其对所有有意愿实施专利的实施者进行平等授权，该等排他性授权模式天然就具有排除、限制其他经营者实施专利的嫌疑。第二种排他性授权安排是目前反垄断执法所广泛关注的，《指引》第十条已将该等排他性授权安排明确列为分析涉及标准必要专利联营的垄断协议时可以考虑的情形。实际上，对作出FRAND承诺的标准必要专利权人而言，即便加入专利池，其仍然负担有根据FRAND承诺提供双边许可的义务。专利池许可是双边许可外为权利人和实施人提供的另一种许可模式，不应对双边许可施加任何限制。由此，实务中，对于市场份额较高、可替代技术较少的专利池，我们建议应当特别谨慎达成排他授权的约定。

在认定标准必要专利权人的市场支配地位这一前提问题上，《指引》结合标准必要专利的特点，提出以标准必要专利权人的市场份额为主，以分析其他市场特征为辅[11]的认定方法。

通常情况下，在标准本身并无替代标准时，标准必要专利权人在其持有的标准必要专利许可市场中，占有全部的市场份额，但是有证据足以推翻的除外。从司法先例来看，标准必要专利的唯一性和不可替代性可以成为法院认定标准必要专利权人在相关市场中拥有100%市场份额的充分原因。在H公司诉I公司案[12]中，由于I公司拥有3G无线通讯领域WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准中的必要专利，而在3G标准中每一个必要专利都具有唯一性和不可替代性，因此法院认定I公司在每个相关市场中都具有市场支配地位。相对于《指引（征求意见稿）》而言，《指引》增加了“在标准本身并无替代标准时”的前提条件，这一定程度上，反映了在涉及标准必要专利市场支配地位的市场份额认定方面，反垄断执法机构在过往执法经验基础上，有了进一步的调整。但具体的认定方式，仍有待进一步关注。如标准必要专利权人被认定为具有市场支配地位，则反垄断执法机构可能会进一步关注其在专利许可过程中是否利用技术优势形成的市场地位优势，实施滥用市场支配地位的行为，以获得垄断利益，或使特定的标准实施方获得不当的竞争优势或对其形成竞争劣势，导致标准必要专利权人与标准实施方之间、标准实施方相互之间的利益失衡。参考《指引》以及目前专利许可中的常见安排，我们就可能涉及标准必要专利的滥用市场支配地位行为的商业模式整理如下：

1. 收取不公平高额许可费

《指引》肯定了通常情况下，合理的许可费能够保障标准必要专利权人就其研发投入和技术创新获得回报。但标准必要专利权人利用市场优势，收取不公平高额许可费的行为，也可能导致专利权人和实施方之间利益失衡，包括实施方可能放弃相关终端市场的竞争，或者被迫接受不公平的定价条件，从而使其在相关终端市场竞争中成本增加、利润减少，直接制约其竞争能力。

关于“不公平高额许可费”的认定标准，由于专利许可费率的确定不仅取决于专利本身，还依赖于商业实践中的谈判情况和业务开展情况，因此，其并非以固定不变的费率作为参照标准，而是根据专利的许可和费率情况，通过比较方式进行判断。《指引》对此提供了部分判断标准：比照历史许可费或者其他经营者的许可费；是否对过期、无效的标准必要专利或者非标准必要专利收取许可费；是否根据专利数量对许可费进行合理调整等。《指引》特别提出了标准必要专利的价值标准，指出专利许可费应当反映专利价值，这一认定方式与专利许可商业实践的惯例相符。

2. “苛责”的回授安排

理论上，非排他性的回授一般具有促进竞争的效果，可以推动对新成果的投资和运用。但是，排他性回授和独占性回授则可能降低被许可人的创新动力，对市场竞争产生排除、限制影响，因此可能会受到反垄断执法机构的关注。

此外，《指引》对免费或不合理对价的回授提供了认定思路。如具有市场支配地位的标准必要专利人将免费或者不合理对价的反向许可等作为许可标准必要专利的前置性条件，为标准实施方附加了不合理的交易条件，导致其交易成本增加，抑制了其创新积极性，则可能构成附加不合理交易条件的行为。这在我国反垄断执法实践中已有先例可循，在G公司滥用市场支配地位案中，发改委查明G公司在许可条款中引入了标准实施者的回授义务，强制要求标准实施者无偿向其回授专利。对于该免费回授条款，发改委的观点为，回授条款本身并不违法，但免费反向许可则属于“不合理交易条件”。

3. 一揽子许可

标准必要专利权人可能采取一揽子许可模式，这种许可模式天然带有一定的“捆绑”及“搭售”行为外观。《指引》第十五条在对“没有正当理由，强制标准实施方接收一揽子许可的行为，属于排除、限制竞争的行为”作出提示的同时，对于“可以降低整体交易成本、提高标准实施效率”的一揽子许可模式，保留了一定合法性认定空间。

我国现有司法实践存在将必要专利一揽子许可行为认定为合法行为，而将非必要专利一揽子许可行为认定为滥用市场支配地位行为的裁判观点。在H公司诉I公司案中，根据被搭售产品属于标准必要专利或非标准必要专利，广东高院对一揽子许可行为作出了不同的认定结论。就非标准专利而言，其一般具有可替代性，因此与之相关的一揽子许可行为将导致必要专利许可市场上的市场力量延伸到非标准必要专利市场，从而阻碍或限制市场竞争。但就标准必要专利而言，由于其本身就具有唯一性和不可替代性，因此将对实施者而言有实施必要的标准必要专利捆绑搭售的一揽子许可行为，不仅符合效率，而且不会产生如非必要专利般将在某技术市场上的支配力不当延伸、限制相关市场竞争的问题。基于上述观点，广东高院对一揽子许可标准必要专利和非标准必要专利的行为作了不同的性质认定。

4. 要求尽数不质疑

根据《指引》第十六条，尽数不质疑的要求可能构成“附加其他不合理交易条件”的行为。不质疑条款的“不合理性”在于其可能危害技术创新和市场竞争。理论上，有无效嫌疑的知识产权应该尽可能被挑战，从而将其排除出知识产权法的保护范围之外，因为其会干扰正常知识产权法政策机制的运作，抑制有益的技术创新。在质疑主体方面，某一专利技术方案的实施者往往是最具有能力与动机来挑战专利权有效性的一方。因此，不质疑条款阻碍了最适宜主体对标准必要专利的有效性和必要性提出合法、合理的质疑，严格限制此类不质疑条款有助于保护技术市场的有效竞争。

G公司滥用市场支配地位案中，G公司的许可条款规定，如果被许可方试图挑战许可方专利有效性，对许可方提起专利无效审查或诉讼，许可方有权终止之后的芯片供应。发改委将这一条款界定为隐性的“不质疑条款”，认为构成附加不合理交易条件。

依据有效知识产权对专利侵权行为提起救济具有正当性，通常不属于反垄断法所规制的行为范畴。《指引》第十八条也明确提到，通常情况下，如标准必要专利权人的专利权受到侵害，标准必要专利权人有权依法请求法院或者相关部门作出或者颁发停止侵害相关专利权的判决、裁定或者决定。在此基础上，《指引》也明确了应对标准必要专利权人等经营者可能违反公平、合理和无歧视原则，未经善意谈判，滥用上述救济措施迫使标准实施方接受其不公平的高价或者其他不合理的交易条件，排除、限制竞争行为进行规制。

从法条字面意思来看，涉及标准必要专利的滥用救济措施行为构成要件包括：行为人违反FRAND原则；未进行善意的许可谈判（有关善意的许可谈判认定可参见前述“善意谈判”内容）；滥用救济措施迫使标准实施方接受其不公平的高价或者其他不合理的交易条件；以及对相关市场产生了排除、限制竞争的影响。实操中，是否履行FRAND原则以及“善意的许可谈判”，往往不可分割。在H公司诉I公司案中，广东高院曾引入“公平、合理和无歧视原则”以及“善意的许可谈判”要件。具体而言，法院指出，I公司不履行其公平、合理、无歧视的授权许可义务，无视H公司在许可谈判过程中的诚意和善意，不仅不合理调整相关报价，反而在美国提起标准必要专利禁令之诉，表面上是在行使合法诉讼手段，实际上却意图通过诉讼手段威胁强迫H公司接受过高的专利许可条件，逼迫H公司就标准必要专利之外因素支付相应对价，故该行为不具有正当性，应予否定。

感谢实习生袁海茵对本文作出的贡献。

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封面图源：洪流 · Tillian Reeves, 2017