中国企业出海应注意防范的环境与社会责任问责风险丨多边开发银行合规制裁（六）

近年来，我国持续强化对企业的ESG（环境、社会、治理）监管。证监会、生态环境部、人民银行、财政部、发展和改革委员会等发布了一系列重磅政策。2022年3月16日，国资委还专门成立了社会责任局，提出 “抓好中央企业社会责任体系构建工作，指导推动企业积极践行ESG理念，主动适应、引领国际规则标准制定，更好推动可持续发展”。与此同时，各大证券交易所目前也引入并不断细化ESG信息披露指引。

放眼世界，全球ESG相关法规数量在过去十五年中增长了10倍以上。在国内外监管机构越来越强调ESG监管的背景下，不少中国企业也因ESG方面的管控漏洞而在参与的国际项目中面临了重大风险，承受了严重的投资、声誉损失，有些企业还因此受到境外监管机构的联动调查，甚至承担刑事责任。

金杜律师事务所曾协助多家中国企业应对世界银行ESG监管，帮助中国企业处理投诉问责，欧美企业客户的供应链ESG厂验及调查、强制整改等事件，妥善化解风险。我们将在本文中以世行的环境与社会责任问责机制为切入点，全面介绍中国企业参与海外项目时应注意防范的环境与社会责任问责风险，希望帮助更多企业理解这一机制，防控相关风险。

近年来，中国企业积极参与共建“一带一路”，在海外承建了很多具有标杆意义的基础设施建设项目，为改善当地民生、提供就业机会等做出巨大贡献。而与此同时，一些中国企业及其参与的项目也遭到来自各类国际组织有关环境与社会责任问题的调查或指控。这些国际组织代表受到项目影响的原住民、员工等，指控项目对当地生态、当地居民的传统生计与居住环境等造成负面影响。

一些国际组织在各种舆论平台发声，包括发布大篇幅的调查报告，控诉项目存在各类环境与社会责任问题，甚至向中国国资委、商务部、外交部等发“公开信”，请求其关注、纠正这些问题。除此以外，这些国际组织还会广泛搜寻有关项目业主方、承建方、融资方等的各类线索，发掘有关多边开发银行为项目提供融资的信息，进而向多边开发银行问责机构提交投诉，要求启动多边开发银行的ESG独立问责程序。

目前，世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行、欧洲投资银行、泛美开发银行等一系列多边开发银行，以及亚洲基础设施投资银行、黑海贸易和开发银行、加勒比开发银行等区域性金融机构，都设置了类似机制，关注其资金支持的项目是否存在环境与社会责任问题，推动解决投诉人等利益相关方的诉求。

对中国企业来说，参与承建的项目受到这类投诉，意味着多边开发银行将在网站上定期公开投诉人所指控的项目存在的问题、项目对其造成的负面影响等。中国企业如果不积极发声应对，充分就指控事项解释说明，很可能导致投诉人的一面之词成为国际舆论的主流声音，严重影响中国企业乃至“一带一路”倡议的国际形象。

对中国企业而言，如果自身或自身参与的项目接受了来自多边开发银行的资金，则意味着自身在签署的各类合同中，已经就遵守嵌入的环境与社会责任要求做出了承诺。这些承诺内容往往有非常丰富的内涵。

作为世行成员之一的国际金融公司（International Finance Corporation，下称“世行IFC”）专注于发展中国家等新兴市场私营领域投资[1]，在全球新兴市场的投资已经超过3210亿美元[2]。中国目前是世行IFC的第四大投资对象国家。自1985年以来，世行IFC已经累积在中国投资125亿美元、支持了超过370个项目。

按照规则，只要在世行IFC资金用途范围内的项目、经营活动，都需要遵守《环境和社会可持续性绩效标准》（下称《绩效标准》）。以该标准为例：IFC等会在投资协议等文件中约定，接受投资的一方有义务“确保自身及每一子公司遵守IFC绩效标准和ESG适用法律，开展公司运营”。

这里的“绩效标准”4个字看似简单，背后则是IFC发布的涉及8个方面、篇幅多达几十页的政策文件。这8个方面的内容包括：

• 绩效标准 1：环境和社会风险与影响的评估和管理

• 绩效标准 2：劳工和工作条件

• 绩效标准 3：资源效率和污染防治

• 绩效标准 4：社区健康、安全和治安

• 绩效标准 5：土地征用和非自愿迁移

• 绩效标准 6：生物多样性保护和生物自然资源的可持续管理

• 绩效标准 7：土著居民

• 绩效标准 8：文化遗产

针对这些标准，世行IFC还制订了非常详细的配套细则，例如《绩效标准释义》《ESG指引手册》《提升劳工绩效的措施》《劳工住宿：程序及标准》《裁员管理之良好实践手册》等。

中国企业参与的重大项目中有很多都是世行IFC资助的项目。在这些项目中，中国企业可能是世行IFC的借款人、投资对象，直接与世行IFC签署了投资合同或融资协议。或者，有些中国企业虽然没有直接与世行IFC签订合同，但是从接受了世行IFC资金的金融机构处获得了投资或借款。还有一些中国企业可能只是在一些使用世行IFC资金的建设项目中担任着承包商、供应商。虽然具体角色不同，但这些企业均有可能受到上述标准的约束。

多边开发银行普遍设立了针对环境与社会责任问题的问责机制，该机制在推动ESG治理方面发挥着十分重要的作用。以世行为例，1999年，世行成立了合规顾问监察员办公室（The Office of the Compliance Advisor Ombudsman，简称“CAO”），负责处理因世行私领域投资项目而产生的投诉。任何人如果认为自己因世行IFC或MIGA[3]的融资项目而遭受了任何负面影响，均可以向CAO投诉。CAO会针对投诉开展评估调查，推动各方一起解决ESG相关的问题。

1. 公开的各类文件将直接影响企业声誉、ESG评级等，甚至还会引发成员国政府的进一步执法行动

CAO公开这些信息可能影响企业声誉，并影响企业的ESG评级。包括摩根士丹利资本国际公司（中文简称“明晟”，英文简称“MSCI”）在内的国际企业ESG评级机构都会把与企业有关的公开信息作为重要的评级依据。而CAO的公开信息很可能影响这些机构的评级结果。此外，各类国际及区域性金融机构、私募股权投资基金、公募基金、债券持有人，也可能结合相关公开信息，对企业的ESG表现产生顾虑，更加慎重地考虑是否对企业投资。

而对中国企业来说，还需要关注多边开发银行与成员国政府共享信息、招致成员国政府因相关事项进一步采取执法行动的风险。例如，某在美承建项目的中国企业家就曾因劳工保护类事项，被所属国指控存在强迫劳动、奴役劳工及签证欺诈共谋等罪名。后该企业家历经漫长的诉讼程序，最终仍被法院判决罪名成立，并获刑期190个月。

2. ESG投诉问责程序历时漫长，可能成为企业的沉重负累

CAO的投诉问责程序包括“争端解决程序”和“合规程序”两个部分。受理投诉后，CAO首先会全面分析这一案件，与投诉人、涉案公司、世行IFC/MIGA工作人员、项目所在国政府官员、公益组织代表等利益相关者举行座谈，实地考察项目现场[4]。

如果各利益相关方愿意进行协商，CAO将启动“争端解决程序”。虽然被称为“争端解决”（Dispute resolution），但这一程序的内容主要是CAO组织各方开展对话，形成解决争端的方案，用“协商调解”来描述这一程序更为贴切。如果各方顺利达成了协议，CAO将监督协议的实施。在各方一致认为协议已经履行完毕的情况下，CAO将结束争端解决程序并结案 。而如果各方未达成协议，或者虽然达成了协议却未能履行，CAO会询问投诉人是否愿意进入合规程序。如果案件进入了合规程序， CAO会审查世行IFC/MIGA环境和社会政策合规表现，评估相关危害，并提出改进建议 。具体而言，合规程序共有合规评估、合规调查、合规监督3个步骤。

CAO的投诉问责程序历时漫长。从公开信息来看，很多案件的处理时间都超过了10年，有些案件仅在合规调查环节就花了5年之久。

3. ESG投诉问责程序中，企业会面临来自CAO和/或世行IFC的整改压力

在CAO处理案件期间，几乎所有世行IFC资金链条上的企业都会面对CAO的询问、材料收集等调查要求。而在此过程中，企业还会面临来自CAO和/或世行IFC关于开展整改、提升ESG管控及表现的压力。

从历史案例来看，被要求整改的企业需要根据世行的要求采取一系列整改措施，如聘请处理环境与社会责任的新投资经理、加强与属地居民的日常沟通、聘请独立第三方开展审计等，同时还要接受CAO的定期检查。CAO会定期发布合规监督报告，公布检查情况。

4. 进入投诉问责程序后，世行IFC有可能会撤资或解除合同。甚至企业可能被认定“预期难以满足环境与社会责任标准要求”，从而导致日后获得国际各类融资的难度急剧增加

世行IFC《可持续政策》规定了如果客户未能按法律协议和相关文件履行其环境和社会承诺，且在世行IFC的帮助下仍然不能履行这些承诺，世行IFC“将行使其权利或采取适当的补救措施”。实践中，世行IFC可能采取措施包括要求撤资、解除合同等。

为保证能够采取这些措施，世行IFC会在合同中就这些权利进行明确约定。在问责机制的压力下，企业可能还会就是否完全履行ESG相关义务等问题与世行IFC产生争议。这样的争议可能会导致世行IFC撤资。

值得注意的是，在CAO启动问责机制的情况下，很多企业始终无法满足CAO的整改要求，最后以世行IFC撤资收场。例如，我们梳理案例发现，所有进入CAO合规调查程序并最终得以结案处理的案件中，世行IFC均退出了投资。而CAO也正是考虑到世行IFC已经退出投资，才决定进行结案处理。也由此可见，一旦进入CAO问责程序，接受世行IFC投资的企业通过开展整改最终满足世行IFC各项绩效要求的难度极大。

世行IFC撤资，很可能意味着企业也会失去未来从世行IFC乃至其他金融机构获得投资的机会。由于IFC、CAO均为世界银行下属的权威机构，其公布的相关结论也很可能被其他金融机构在开展尽职调查等工作的过程中参考。甚至，其他金融机构也可能据此得出结论，认定企业在环境与社会责任方面存在瑕疵或难以达到预期。这将在无形中限缩中国企业从国际上获得融资的机会。

近年来，金杜律师事务所连续处理了多起中国企业因ESG问题被投诉，进而启动CAO调查与问责的案件。在协助中国企业应对国际监管的过程中，我们发现很多中国企业签署的相关合同中已经嵌入了多边开发银行的ESG标准要求和问责机制。但一些中国企业对于这些要求可能还没有充分认识，甚至等到发生投诉问责事件时，企业才意识到原来在协议中设置了这么严格的ESG条款。对中国企业来说，慎重评估论证合同中嵌入的ESG条款要求，妥善应对ESG投诉问责风险事件，已经成为其迈向国际化进程中必须面对的重要课题。

1. 充分关注各类投融资协议、项目合同中的ESG要求

我们在协助企业处理ESG风险时发现，很多中国企业在引入投资时对合同中的商务条款都会进行仔细评审，但对于协议中的环境与社会责任条款、相关义务要求、可能的后果等，并没有充分分析评估。

对此，我们建议中国企业在评估项目风险时，应充分考虑资金方等对于项目环境与社会责任绩效的要求，认真了解合同中适用的相关绩效标准。如果企业对于某些绩效标准内容或适用条件有疑问，应及时沟通澄清。而企业确认这些标准内容后，应积极采取措施，确保企业的各相关ESG管控环节能够满足这些要求。

2. 利用程序权利充分发表意见，化解ESG投诉、问责相关风险

实际上，世行问责机制强调公开透明的同时，也给了各相关方充分发表意见的机会。在这些年协助中国企业应对这类问责事件的过程中，我们的一大体会是：中国企业应充分了解自己在问责事件中拥有的各项程序、实体权利。在问责程序中，中国企业完全可以充分利用这些机会，向问责机构解释说明自己在当地为践行环境与社会责任而采取的积极做法，帮助问责机构更加全面地了解事实。

近年来，金杜曾在多个案件中向多边开发银行问责机构充分发表意见。在长期与国际金融机构等组织的问责机构人员保持沟通的过程中，我们深切感受到，问责机构工作人员是非常期待专业律师能够从规则适用、证据材料等角度，有针对性地发表意见的。很多情况下，问责机构都会在其公布的报告中直接援引律师发表的意见、提出的证据以及阐述的证明目的。而我们在过往案例中发表的意见、观点，在成功说服问责机构的同时，还会被问责机构在其处理的不涉及中国企业的其他案件中作为“先例”援引适用。在这一过程中，中国律师的专业性、对国际规则的熟练掌握等，也得到了国际组织和境外监管机构等的高度认可。

3. 及时聘请专业机构协助应对

面对ESG风险事件，企业在充分利用程序权利发表意见的同时，还应注意及时聘请专业机构协助应对处理。ESG风险事件往往会涉及企业的诸多经营领域、管理环节，可能还会涉及企业不同条线的管理人员。熟悉ESG领域及相关问责机制的专业机构，可以协助企业更好地统筹各项工作，更有针对性地收集证据材料、向国际监管机构陈述意见，展现中国企业在ESG方面的投入及成果，赢得监管机构的信任。

世行目前受理的涉及中国企业的环境与社会责任问责案件，均由金杜协助处理。其中，金杜曾处理首例涉及中国企业的CAO问责案件。在案件处理过程中，我们协助客户联络各个部门，收集证据材料，并与CAO、世行IFC进行大量沟通，论证本案不符合CAO受理标准、不满足启动合规调查的条件。为此，金杜团队向CAO提交了多封正式函件，并主导了多轮线上沟通。在金杜团队的积极争取下，CAO决定对本案适用对客户更有利的新规则，并且突破了CAO的规则文义和过往案例，做了十分有利于客户的解释。最终，CAO决定结案处理，不再开展合规调查程序。在案件办理过程中，世行IFC曾表示，金杜团队的表现“very sophisticated”，认为金杜对世行IFC环境与社会责任规则的掌握、对CAO案件的深入研究，“在其他国家的CAO投诉案件中也是很难见到的”。

而在我们后续处理的其他案例中，更是有问责机构在公开的报告中正面点评，称 世界银行在对某中国企业的投资中，要求该企业在其“现有和未来的所有融资业务”均应用 IFC 的《绩效标准》这一做法，“逾越了 IFC 可持续性政策的要求”，对接受世界银行资金的中国企业而言过于严格了。这在 CAO 乃至全球多边开发银行 ESG 投诉与问责的历史上都是绝无仅有的先例，有助于其他接受 IFC 投资或融资的中国企业从严格的 ESG 标准中“松绑”。

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封面图源：景中景·Tillian Reeves