张吉喜 | 径行逮捕制度研究（上）

学术 2024-10-15 19:00 北京

素材来源：《比较法研究》2024年第5期

作者：张吉喜西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授

摘要：径行逮捕制度直接认定三种情形的被追诉人具有社会危险性，属于法律拟制。径行逮捕制度正当性的唯一根据是其是否具有事实基础。从比较法的角度来看，不同国家法律规定的推定或拟制被追诉人具有审前风险的情形差异较大，找不到规定相同，甚至相似的国家。现有观点对径行逮捕制度的不同认识完全是基于定性分析。只有引入定量研究方法，才能对径行逮捕制度是否具有事实基础得出有说服力的结论。在对被追诉人具有特定情形与其社会危险性之间的关系进行定量研究时，主要以被追诉人在取保候审期间再犯罪和逃跑作为因变量，从被追诉人可能被判处的刑罚、涉嫌的犯罪行为和违法犯罪史等方面设置自变量。通过定量研究发现，我国径行逮捕制度缺乏事实基础。在这种情况下，适用径行逮捕制度会导致逮捕功能的异化。为了充分保障被追诉人的人身自由权，应当在我国此次修改刑事诉讼法时对径行逮捕制度作适当修改。在立法尚未进行修改的情况下，可以通过对法律条文的体系解释和重视羁押必要性审查制度，最大幅度减轻径行逮捕制度产生的不合理后果。

关键词：径行逮捕；法律拟制；推定；定量研究

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第81条第3款规定了我国的径行逮捕制度。径行有“直接”之意，径行逮捕即为符合特定情形即应逮捕。立法机关在《刑事诉讼法》中设立径行逮捕制度的理由是，“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的被追诉人涉嫌的是严重犯罪，“曾经故意犯罪”的被追诉人具有强烈的反社会心理，“身份不明”的被追诉人具有强烈的逃避追究的心理，他们都具有较大的社会危险性，有必要对他们予以逮捕。理论上对径行逮捕制度有零星研究，但总体的认识与立法机关的观点是相反的。相关研究成果认为：个案事实是多样、复杂的，径行逮捕制度剥夺了办案人员根据个案情况对社会危险性条件进行合理判断的裁量权。“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”和“身份不明”只能作为被追诉人是否具有社会危险性的考虑因素之一，而不能作为认定被追诉人具有社会危险性的唯一依据。径行逮捕制度是把社会危险性的某一影响因素视为社会危险性本身并成为逮捕的唯一理由，存在着明显的逻辑错误。例如，“曾经故意犯罪”并不能表明被追诉人具有较大的社会危险性，如有轻微故意犯罪前科的被追诉人又涉嫌犯可能判处徒刑以上刑罚的轻微过失犯罪。

上述两类截然相反的观点表明立法是在缺乏充分论证的情况下规定了径行逮捕制度。党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称“《决定》”）要求“完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度”。当前，《刑事诉讼法》第四次修改也正在如火如荼地讨论中。在此背景下，需要对径行逮捕制度进行系统研究。本文首先从理论上分析径行逮捕制度的核心特征，考察域外类似制度的样态，进而探讨研究径行逮捕制度应当运用的方法；在此基础上，运用我国的案件样本，对特定情形的被追诉人与其社会危险性之间的关系进行实证分析，形成对径行逮捕制度的科学认识；最后，阐明该研究对径行逮捕制度的适用和完善的启示意义。

一、径行逮捕制度的性质阐释

与一般逮捕制度相比，径行逮捕制度的核心特征是其直接认定三种情形的被追诉人具有社会危险性。系统认识径行逮捕制度的第一步是厘清其核心特征的性质，并对其核心特征的正当性根据进行剖析，这可以为对径行逮捕制度的进一步研究奠定基础。

（一）径行逮捕制度的性质

以下从三个维度对径行逮捕制度的性质进行评判。

首先，径行逮捕制度不属于注意规定。所谓注意规定，是在已有的基本规定之外所作的用以提醒司法人员注意的规定。注意规定只是对基本规定内容的重申，即使立法者在基本规定之外设立注意规定，也不会导致不符合基本规定的行为按基本规定处理。关于逮捕的条件，《刑事诉讼法》第81条第1款规定的一般逮捕制度是基本规定。在基本规定中，需要对被追诉人是否具有社会危险性进行审查认定。第81条第3款规定的径行逮捕制度突破了基本规定的内容，直接认定三种情形的被追诉人具有社会危险性。正如上文所列举的，如果被追诉人曾经有轻微故意犯罪前科，又犯可能判处徒刑以上刑罚的轻微过失犯罪，根据一般逮捕的规定，被追诉人不一定能够被认定为具有社会危险性，但是由于径行逮捕制度不考虑曾经故意犯罪的性质与情节，也不考虑本次犯罪的主观方面和具体情节，根据径行逮捕制度应当直接认定被追诉人具有社会危险性。由此可见，适用径行逮捕制度可能会得出与适用一般逮捕制度不同的结论。因此，径行逮捕制度不属于纯粹提醒司法人员的注意规定。

其次，径行逮捕制度不属于推定。推定是证据法中案件事实的认定方法之一，其是根据基础事实和推定事实之间的常态联系，以基础事实的存在或不存在认定推定事实的存在或不存在的证明活动。有观点认为，根据刑期、前科和身份特征直接认定逮捕社会危险性条件，属于推定。笔者认为径行逮捕制度不属于推定。《刑事诉讼法》第81条第3款规定的是“应当逮捕”，即对于符合三种情形的被追诉人，应当认定具有社会危险性，不可反驳。决定该规定是否属于推定的关键问题是是否存在“不可反驳的推定”。关于是否存在“不可反驳的推定”，在理论上存在肯定说和否定说的争议。笔者赞同否定说，理由是，推定依据的是基础事实和推定事实之间的常态联系，常态联系具有一定的或然性，而不具有必然性；因此，推定都是可以被反驳的。《人民检察院刑事诉讼规则》第129—133条关于认定社会危险性条件的规定便是属于推定。这些条文规定的都是“可以”认定具有社会危险性，给予了被追诉人反驳推定事实的机会。所谓的“不可反驳的推定”是违背推定的基本原理的，已经不是证据法上的推定。

最后，径行逮捕制度属于法律拟制。法律拟制是“有意地将明知为不同者等同对待”，即同等对待不同的行为或事实，赋予其相同的法律效果。“不可反驳的推定”指的是法律规范将不同的行为或事实同等对待，赋予其相同的法律效果，这实际上是实体法规则，应当称其为法律拟制。推定是认定案件事实的一种证明方法，而拟制是一种立法技术。一般来说，审查认定逮捕社会危险性条件需要综合考虑被追诉人的基本状况、犯罪性质和犯罪后表现等多方面的因素。而径行逮捕制度在立法技术上抛弃了上述审查认定社会危险性的思路，直接将可能判处十年有期徒刑以上刑罚、有故意犯罪前科或身份不明的被追诉人认定为具有社会危险性，这已经超出了证据法层面的案件事实认定，是运用立法技术确立的新规则，属于法律拟制。

综上，径行逮捕制度直接认定具有三种情形之一的被追诉人具有社会危险性，在性质上既不属于注意规定，也不属于推定，而是属于法律拟制。

（二）拟制被追诉人具有社会危险性的正当性根据

从对法律拟制的相关研究来看，法律拟制的正当性依据可以被归纳为两类：一是化解疑难问题的认定争议；二是实现一定的价值保护目标。下面分别进行分析。

第一，化解疑难问题的认定争议。在案件办理过程中，有时候会出现某些认定存在困难，但是又不可回避的问题。为了避免因这些问题的认定争议而搁置案件，影响诉讼效率，可采用法律拟制的方法，将不同问题等同对待，以对疑难问题作出决断。此种拟制需要遵循必要性原则，即仅当别无其他有效方法解决无法回避的疑难问题时，立法才可以运用法律拟制。当能够通过其他方式解决疑难问题时，就不应当进行法律拟制。

第二，实现一定的价值保护目标。有时候同等对待不同的行为或事实，赋予其相同的法律效果，是为了实现一定的价值保护目标。此种拟制需要遵循相当性原则，即拟制情形与被拟制情形在本质上是相同或同一的。如此，法律拟制才不致脱离事实基础，才能被公众普遍认同和接受。

在历史上，很多法学家不支持法律拟制，如边沁认为，法律拟制是最邪恶、最低级的谎言。之所以出现这种情况，那是因为有些法律拟制过于重视社会保护而忽视人权保障。因此，无论是以化解疑难问题认定争议为正当性依据的法律拟制，还是以实现一定的价值保护目标为正当性依据的法律拟制，都不能与公平正义的基本价值理念背道而驰，不能成为剥夺或限制公民基本权利的手段。虽然法律拟制是有意地将明知为不同者等同对待，但法律拟制应避免不恰当的等量齐观，“不能将同等对待扩张到事理上可以容许的限度之外”。

对逮捕社会危险性条件的法律拟制是否合理，需要根据法律拟制的两类正当性根据进行考量。第一，从化解疑难问题认定争议的角度来看，逮捕社会危险性条件虽然难以认定，但尚未达到必须运用法律拟制来解决该疑难问题的程度。虽然逮捕社会危险性条件比较模糊、缺乏客观标准，是司法实践中的难题，但是对于该难题，可以通过科学评估的方式予以解决。实践中推行的逮捕社会危险性条件量化评估机制在一定程度上化解了审查认定逮捕社会危险性条件过于主观、缺乏客观标准的问题。也就是说，对逮捕社会危险性条件进行法律拟制不符合必要性原则。第二，从实现一定的价值保护目标的角度来看，尚不能确定被追诉人具有径行逮捕的三种情形与其具有社会危险性相当。逮捕针对的是采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的被追诉人，以实现保障刑事诉讼活动顺利进行的价值目标。因此，只有在被追诉人具有径行逮捕的三种情形与其具有社会危险性相当的情况下，才可以认为径行逮捕制度是为了实现保障刑事诉讼活动顺利进行的价值目标。立法机关在设立径行逮捕制度时只是从经验的角度认为，可能判处十年有期徒刑以上刑罚、曾经故意犯罪或身份不明的被追诉人具有社会危险性。上文谈到，也有研究成果指出，“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”和“身份不明”只能作为被追诉人是否具有社会危险性的考虑因素之一，而不能作为认定被追诉人具有社会危险性的唯一依据。也就是说，对逮捕社会危险性条件进行法律拟制是否遵循了相当性原则，尚不能确定。

根据上文的分析，化解逮捕社会危险性条件的认定难题不能成为径行逮捕制度的设立根据，径行逮捕制度的唯一设立根据是径行逮捕制度具有事实基础，符合相当性原则，即有证据证明被追诉人具有三种情形与其具有社会危险性相当。尊重和保障人权是刑事诉讼法需要保护的重要价值。如果对采取取保候审可以防止发生社会危险性、不影响刑事诉讼活动顺利进行的被追诉人适用逮捕，则有违公平正义的基本价值理念，有违尊重和保障人权的刑事诉讼价值目标。

那么，在国外是否存在与我国径行逮捕制度相类似的制度？如果国外也存在与我国径行逮捕制度相类似的制度，那么其规定的认定被追诉人具有危险性的具体情形又包括哪些？对这些问题的考察和研究对于从更广阔的视角分析被追诉人具有特定情形与其社会危险性之间的关系具有重要参考价值。

二、域外类似制度的比较考察

笔者考察了部分国家的刑事诉讼法律规范，其中一些国家有类似于我国径行逮捕的相关制度。以下笔者将梳理这些国家的类似制度，归纳其规定的认定被追诉人具有审前风险的具体情形，并对之进行比较分析。

（一）域外类似制度的规范梳理

域外类似制度主要是从两个方面进行规定。一是从正面进行规定，即规定对具有特定情形的被追诉人进行羁押；二是从反面进行规定，即规定对具有特定情形的被追诉人不予保释。相关国家规定的对被追诉人进行羁押或对被追诉人不予保释的特定情形是多元化的。为了便于梳理，笔者将这些具体情形划分为如下四个类别：违法犯罪史方面、涉嫌的犯罪行为方面、可能判处的刑罚方面以及被追诉人特征方面。有些国家法律在规定涉嫌的犯罪行为时，同时附加有可能判处的刑罚或违法犯罪史方面的要求，在下文中分别以“涉嫌的犯罪行为+可能判处的刑罚方面”“涉嫌的犯罪行为+违法犯罪史方面”表示。（详见表1和表2）

（二）域外类似制度的比较分析

对上述域外类似制度进行比较分析，可以得出如下两点结论。

第一，多数国家是根据被追诉人符合特定情形推定其具有审前风险，只有少数国家将被追诉人符合特定情形拟制为其具有审前风险。具体而言，只有在德国、肯尼亚、新加坡等少数国家，规定应当对符合特定情形的被追诉人适用羁押，也就是说，这些国家立法将符合特定情形的被追诉人拟制为具有审前风险；在多数国家，虽然立法倾向于认定符合特定情形的被追诉人具有审前风险，但是给予了被追诉人提出其不具有审前风险的机会，办案人员仍然要对被追诉人是否具有审前风险进行实质性审查，这符合推定的特征。需要稍作解释的是韩国、日本、尼日利亚和密克罗尼西亚的规定。韩国《刑事诉讼法》第95条和日本《刑事诉讼法》第89条均规定，“除下列情形外，应当准许保释申请”。根据上述规定，除符合特定情形的被追诉人外，对其他被追诉人都应当准许其保释请求。这意味着对于符合特定情形的被追诉人，虽然立法倾向于不准许其保释请求，但是仍然保留了准许其保释请求的空间。因此，韩国和日本属于将符合特定情形的被追诉人推定为具有审前风险的国家之列。尼日利亚《刑事诉讼法典》第118条和密克罗尼西亚《刑事诉讼法典》第601条都规定具有相关特定情形的被追诉人不得被保释，除了由特定的法官批准。在这里，由特定的法官批准，不是对符合特定情形的被追诉人具有审前风险的否定，而是在肯定其具有审前风险的同时，对保释的程序提出的特别要求。因此，尼日利亚和密克罗尼西亚的上述规定属于将符合特定情形的被追诉人拟制为具有审前风险。

第二，不同国家法律规定的推定或拟制被追诉人具有审前风险的情形差异较大，找不到规定相同，甚至相似的国家。其一，在相关具体情形的类型上，不同国家法律规定的差异较大。有的国家只规定了一种类型，如乌拉圭；而有的国家规定了两种类型、三种类型甚至四种类型，如美国、哈萨克斯坦、日本。其二，即使是同一类型的特定情形，不同国家法律的具体规定差异也较大。以违法犯罪史方面为例，美国规定的是，五年内曾经在保释期间实施了最高刑为十年或十年以上监禁的暴力犯罪，终身监禁或死刑的罪行，或者最高刑是十年或十年以上监禁的毒品犯罪；保加利亚规定的是有十年自由刑以上刑罚前科；加拿大规定的是，因犯其他罪行被释放后，无正当理由不到案或逃跑，或再犯罪；乌拉圭规定的是累犯。

上述比较考察促使我们思考如下问题：将我国径行逮捕制度中的法律拟制修改为推定是否更合理？如果将上述国家规定的相关特定情形适用于我国，是否比我国径行逮捕制度中的三种情形更合理？

排版 | Steve

校对 | Steve

审核 | Steve

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