五、对违法犯罪史及身份不明与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析（一）对违法犯罪史与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析
通过分析发现，除了个别变量之外，其他变量对被追诉人在取保候审期间再犯罪和逃跑的影响均有显著性统计学意义。通过进一步比较分析，可以得出如下结论（参见表11和表12）：第一，累犯具有较高的社会危险性。累犯在取保候审期间的再犯罪率和逃跑率分别为80.9%和81.4%。第二，区分前科是否是故意犯罪没有实质意义。有故意犯罪前科的被追诉人的社会危险性与有前科（不区分是否是故意犯罪）的被追诉人的社会危险性几乎相当。有故意犯罪前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率仅比有前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率高0.2%。有故意犯罪前科的被追诉人在取保候审期间的逃跑率仅比有前科的被追诉人在取保候审期间的逃跑率高5%。第三，无论是不区分前科类型，还是区分不同前科类型，有2次以上前科的被追诉人的社会危险性均高于有1次前科的被追诉人。具有如下情形的被追诉人具有较高的社会危险性：一是，2次以上前科（不区分前科类型）。有2次以上前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率为81.1%。二是，2次以上盗窃罪前科。有2次以上盗窃罪前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率为96.5%。三是，2次以上诈骗类犯罪前科。有2次以上诈骗类犯罪前科的被追诉者在取保候审期间的再犯罪率和逃跑率分别为81.8%和83.3%。四是，2次以上毒品类犯罪前科。有2次以上毒品类犯罪前科的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率为83.3%。第四，随着前科判处的刑罚的加重，被追诉人的社会危险性并没有体现出逐步升高的趋势。![]()
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（二）对身份不明与被追诉人社会危险性之间关系的定量分析由于被取保候审的身份不明的被追诉人的数量极少，因此，在上述样本中，没有发现被追诉人身份不明的样本。为了明确身份不明的被追诉人的社会危险性，笔者在法意中国法律资源库的司法案例中进行检索，案件的判决时间设置为2014年1月1日至2023年12月31日，经过仔细筛选后，共获得对身份不明的被追诉人适用取保候审的案件裁判文书23份，涉及到23名被追诉人。上述样本情况不符合对照研究的条件，因此，对于身份不明与被追诉人社会危险性之间关系，没有采用上文中的定量分析方法，而是采用了“取保候审期间再犯罪或逃跑的身份不明被追诉人人数/取保候审的身份不明被追诉人总数”的计算方法。在上述样本中，有17名被追诉人在取保候审期间遵守取保候审规定，2名被追诉人在取保候审期间再犯罪，4名被追诉人在取保候审期间逃跑。由此可见，身份不明的被追诉人在取保候审期间的再犯罪率为10.5%、逃跑率为19%。与上文按照约1:1的比例进行两组抽样不同，这里的被取保候审人身份不明样本是能够收集到的全部案件样本。在全部案件样本中，10.5%的再犯罪率和19%的逃跑率属于具有较高的社会危险性。通过上文的定量研究可以看出，符合径行逮捕三种情形的被追诉人都具有一定的社会危险性，但是，其再犯罪率或逃跑率都没有达到100%，即径行逮捕的三种情形与被追诉人的社会危险性之间都不具有相当性。在这种情况下，适用径行逮捕制度会导致逮捕功能的异化。逮捕制度的功能是防范被追诉人再犯罪和保障刑事诉讼程序的顺利进行。在径行逮捕的三种情形与被追诉人的社会危险性不具有相当性的情况下，直接认定被追诉人符合逮捕社会危险性条件，可能将实际上不具有社会危险性的被追诉人纳入逮捕范围，这无异于是将逮捕作为对具备径行逮捕三种情形的被追诉人的惩罚措施，偏离了逮捕的功能，使逮捕的诉讼保障功能被异化为了惩罚特定被追诉人。在实践中，适用径行逮捕制度的案件占有相当大的比例。为了落实党的二十届三中全会《决定》精神，充分保障被追诉人的人身自由权，我们必须高度关注径行逮捕制度的适用和完善。《刑事诉讼法》第四次修改为修改径行逮捕制度提供了契机。在立法尚未进行修改的情况下，可以通过对法律条文的体系解释和重视羁押必要性审查制度，最大幅度减轻径行逮捕制度所产生的不合理后果。笔者将前者称之为立法路径，将后者称之为司法路径。以下笔者分别从司法路径和立法路径两方面进行探讨。一是通过对法律条文的体系解释，在未成年人刑事案件中严格限制适用径行逮捕制度。从《刑事诉讼法》第81条第3款的规定来看，径行逮捕制度在适用范围上没有区分成年人刑事案件和未成年人刑事案件。但是，《刑事诉讼法》第280条第1款规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。在理解未成年人刑事案件中是否应当直接适用径行逮捕制度时，不应当孤立地解释第81条第3款，而是应当综合第81条第3款和第280条第1款进行体系解释。第81条可以理解为是逮捕制度的一般法，第280条可以理解为是在未成年人刑事案件中适用逮捕制度的特别法。根据“特别法优于一般法”原则，在办理未成年人刑事案件时，也应当严格限制适用径行逮捕制度。二是在径行逮捕的案件中同等重视适用羁押必要性审查制度。立法和相关规范性文件没有对羁押必要性审查制度的适用案件范围作出限制，这是因为适用径行逮捕制度的案件在诉讼过程中径行逮捕的要件事实（如证明犯罪事实的证据、可能判处的刑罚、故意犯罪前科以及被追诉人的身份）可能发生变化，因此，应当适用羁押必要性审查制度。在这方面需要探讨的问题是，在径行逮捕的要件事实没有发生变化的情况下，是否可以认定被追诉人无继续羁押必要。对此，2023年最高人民检察院和公安部颁布的《人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》第18条规定，对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人，一般不予释放或者变更强制措施。该规定虽然没有彻底将可能判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人排除在羁押必要性审查制度之外，但是基本上限制了在此类案件中羁押必要性审查制度的适用空间。该规定没有规定对于曾经故意犯罪或身份不明的被追诉人一般不予释放或者变更强制措施，只是在第12条中规定将“是否有前科劣迹、累犯等从严处理情节”作为审查被追诉人是否具有继续羁押必要性的因素之一。笔者认为，将前科劣迹作为审查被追诉人是否具有继续羁押必要性的因素之一是合理的，因为上文的定量分析已经显示出，曾经故意犯罪的被追诉人的社会危险性偏高，有2次以上前科的被追诉人具有较高的社会危险性。但是，限制对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人适用羁押必要性审查制度，缺乏事实基础。相关研究也表明，可能判处的刑罚和前科一样，只是被追诉人社会危险性的两个常见评估要素，要准确地评估被追诉人的社会危险性还需要考虑其他相关因素。因此，对于被追诉人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，我们应当与其他案件一样同等重视适用羁押必要性审查制度，对是否有继续羁押被追诉人的必要性进行综合审查。与司法路径相比，利用此次修改《刑事诉讼法》的契机，对径行逮捕制度进行修改，是更为恰当的路径。接下来笔者分别探讨修改的几种思路：第一种修改思路是，用其他特定情形替换径行逮捕的三种情形。通过上文的定量研究发现，取保候审期间的再犯罪率或逃跑率达到100%的情形只有多次盗窃、可能判处三年有期徒刑以上刑罚和多次实施暴力犯罪、可能判处三年有期徒刑以上刑罚两种情形。也就是说，只有这两种情形与被追诉人具有社会危险性相当。但是，如果用这两种情形来替换径行逮捕的三种情形仍然需要特别谨慎，因为在上文的定量研究中，这两种情形的样本分别只有9人和3人，样本量较为有限。如果增加样本量，上述两种情形的再犯罪率或逃跑率可能也难以达到100%。正因为如此，联合国人权事务委员会和欧洲人权法院非常明确地指出，必须综合考虑个案的具体情况以决定是否适用审前羁押，不能将特定情形作为审前羁押的唯一理由。联合国人权事务委员会第35号一般性评论指出，在不考虑个案具体事实的情况下，不能对被控犯有特定罪行的被追诉人全部强制性地适用审前羁押；也不能根据所指控罪行可能判处的刑期强制性地适用审前羁押。欧洲人权法院也指出，任何强制适用的审前羁押制度都不符合《欧洲人权公约》第5条。欧洲人权法院反复强调，尽管可能判处的刑罚是在评估被追诉人逃跑或再犯罪风险时需要考虑的因素，但不能只考虑罪行的严重性，从纯粹抽象的角度来评估审前羁押的必要性，在评估审前羁押必要性时还必须要考虑其他一些相关因素。另外，欧洲人权法院还指出，被追诉人的违法犯罪史也不足以成为审前羁押的充足理由。〔38〕由此可见，用其他特定情形替换目前规定的修法思路不可行。第二种修改思路是，废除径行逮捕制度。这种方式的弊端是，会使人产生径行逮捕制度立法完全错误的认识，有损立法的权威性。事实上，判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人和身份不明的被追诉人均具有较高的社会危险性，有故意犯罪前科的被追诉人的社会危险性也偏高，也就是说，径行逮捕制度是有一定事实依据的，只是不适合用法律拟制的方式进行规定。因此，我们只有考虑第三种修改思路。第三种修改思路是，将径行逮捕制度中的强制适用逮捕修改为裁量适用逮捕，即从法律拟制走向推定；并完善径行逮捕的具体情形。英国便是经历了在部分案件中从强制适用审前羁押到裁量适用审前羁押的发展历程。英国《1994年刑事审判和公共秩序法》第25条规定：“被告人在被判决犯有杀人或强奸罪后，又被指控或判决犯有该罪时，不得保释。”该规定属于强制适用审前羁押。欧洲人权法院认为，上述规定违反了《欧洲人权公约》第5条的规定。鉴于欧洲人权法院的上述观点，英国《1998年刑事犯罪与妨害治安法》第56条对上述规定进行了修改，规定将“不得保释”替换为“只有在法院或负责批准保释的警官确信有特殊情况表明保释正当的情况下，才应准予保释”。由此，实现了从强制适用审前羁押到裁量适用审前羁押的转变，从法律拟制转变为了推定。我国径行逮捕制度要实现从法律拟制到推定的转变，可以将《刑事诉讼法》第81条第3款中的“应当予以逮捕”修改为“可以认定为采取取保候审不足以防止发生社会危险性，但有相反证据证明的除外”。上文的定量研究为我们完善径行逮捕的具体情形即推定中的基础事实提供了参考。首先，判处十年有期徒刑以上刑罚的被追诉人和身份不明的被追诉人具有较高的社会危险性，可以作为推定的基础事实，应当保留。其次，虽然不考虑前科的时间，区分前科是否是故意犯罪没有实质意义，但是考虑前科的时间之后，累犯则具有较高的社会危险性，可以作为推定的基础事实，应当将“故意犯罪前科”修改为“累犯”。最后，即使不考虑前科的时间，有2次以上前科的被追诉人也具有较高的社会危险性，可以作为推定的基础事实，应当增加“两次以上前科”。需要说明的是，上文的定量研究还展示了其他一些具有较高社会危险性的特定情形，但是，这些特定情形过于琐碎，不宜在立法中一一规定。由于径行逮捕制度本身只是对社会危险性较高的情形的列举性规定，并不妨碍在司法实践中突破这些列举性规定认定被追诉人的社会危险性，因此，也不需要在径行逮捕制度的条文中增加过多的情形。综上，笔者建议将《刑事诉讼法》第81条第3款修改为：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，可以认定为采取取保候审不足以防止发生社会危险性，但有相反证据证明的除外。”“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，具有下列情形之一的，可以认定为采取取保候审不足以防止发生社会危险性，但有相反证据证明的除外：（一）累犯；（二）两次以上前科；（三）身份不明。”通过上述修改，不仅可实现径行逮捕制度从法律拟制到推定的转变，还修正了“曾经故意犯罪”、吸收了被追诉人具有较高社会危险性的其他情形。
