陈卫东 | 三重维度下刑事诉讼法修改重点问题研究（下）

三、检察职能维度下刑事诉讼法修改的重点问题

素有“革命之子”美誉的检察官制度，自其创设以来，不但承担追诉犯罪的法定职责，更秉持着防范警察恣意和法官擅断的客观性义务。在我国刑事诉讼架构中，检察机关审查起诉程序处于“承上启下”的中间地位，其基本职能在于审查侦查机关或监察机关移送起诉的案件是否满足起诉条件，并据此作出起诉、不起诉或退回补充侦查的决定。但近些年，特别是随着认罪认罚从宽制度入法后，部分检察机关在对案件审查起诉过程中逐渐产生消极的“形式化”审查倾向，具体表现为过分追求犯罪嫌疑人认罪认罚结果，而较少关注甚至忽视起诉必要性的审查。有实务专家指出，检察机关在多数情况下不用承受启动追诉犯罪和作出终局裁决的压力，加之长期以来受到重配合轻制约等观念影响，在被动履职（如审查逮捕、审查起诉）中容易形成线性思维、惯性思维、惰性思维。这不仅有悖于检察机关应固守的客观性义务，更与新时代刑事检察工作要求不相适应。检察职能视角下《刑事诉讼法》修改应重点围绕检察机关能动高效履职展开，具体措施包括推动审查起诉工作实质化，完善附条件不起诉制度，实现批捕权与审查起诉权有效制约监督，并促进认罪认罚从宽制度系统性完善等。

（一）审查起诉工作实质化问题

审查起诉作为审前程序分流和案件过滤的重要阶段，其实质化运作对于实现司法公正和提高司法效率具有重要意义。检察机关对于侦查机关移送起诉的案件不能“照单全收”，而是要贯彻落实慎诉的工作要求，着重把握起诉必要性审查，做到“可诉可不诉的不诉”。《刑事诉讼法》第173条第1款规定，检察机关审查起诉案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。但问题在于，司法实践中部分检察机关形式化地审查案件证据材料、听取辩护人等的意见、提审犯罪嫌疑人后草率地径行起诉，导致检察机关审查起诉关口把握不当，使得部分不符合起诉条件的案件流入审判。

检察官对案件的审查应当着眼于是否符合诉讼条件，亦即确保从提起公诉到判决确定之前，诉讼条件都应当存在。推动审查起诉工作实质化首先应充实其诉讼条件审查职能。同时，检察权所具有特定的司法属性，暗含了亲历办案的内在要求。基于此，检察官审查案件不能仅将目光停留于案卷证据信息所反映的特定事实情况，或是单纯的听取案件汇报或阅读审查报告，而是要切实担负起审查起诉职责，增强亲历性审查，注重接触第一手证据材料，及时与犯罪嫌疑人、辩护人等直接进行言词性意见交换，进而严格把好审查关，努力将错案、不应提起公诉的案件隔离在刑事诉讼程序之外，防止诉讼案件“带病”进入审判程序。

（二）批捕权与审查起诉权之间的制约监督问题

在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下，2018年最高人民检察院推行“捕诉合一”办案模式改革，将检察机关原本分离的批准逮捕和审查起诉职能合并，由同一办案部门的同一承办检察官负责同一刑事案件的审查逮捕、审查起诉、诉讼监督以及补充侦查等办案工作。捕诉一体化改革着眼于检察机关内设机构、检察职能的归并，既是检察机关内设机构改革的前提，也是对刑事检察职能的重新配置。笔者在此无意评价检察机关捕诉一体化改革成效如何，或探讨“捕诉合一”“捕诉分离”模式孰优孰劣，而是思考在捕诉一体化改革后，如何在检察机关内设机构内部实现对批准逮捕权和审查起诉权之间的有效制约和监督，和如何在检察机关办案部门内部对审查逮捕与审查起诉两种职能进行适当切割。比如，有观点在反思“法律监督一元论”以及“司法办案和检察监督二元论”的基础上认为，有必要在检察权内部确立检察审查统一性原则，将检察审查贯通审查逮捕、审查起诉、诉讼监督等各环节、各方面，从而将这些蕴含“司法办案”以及“检察监督”内容的检察职权统摄于检察审查原则。

笔者认为，当前刑事诉讼法修改，可以考虑通过检察机关内部结构调整和运作方式适配，整合并优化检察机关内设机构，强化检察官的履职责任和审查职能。在“捕诉合一”办案模式下，得通过划分事权的办法改善内部监督效力削减的后果，即在同一个办案部门或同一个办案小组内部构建批捕权和审查起诉权互相监督制约的机制。

（三）认罪认罚从宽制度的实践适用问题

自2018年认罪认罚从宽制度被写入《刑事诉讼法》至今已近六年，从宏观层面来看，这一制度的设立旨在推动刑事司法领域自上而下的体系化变革，有利于建立和缓宽容、繁简分流的刑事司法制度，既有对刑事实体法的冲击和影响，也提出了对刑事诉讼程序多元化的更高要求。根据《2023年最高人民检察院工作报告》，截至2023年底，已有超过90%的犯罪嫌疑人在检察环节认罪认罚。在认罪认罚从宽制度适用率高企背景下，仍需正视该制度应用暴露出的诸多问题，涵盖微观具体层面、制度宏观架构及整体结构层面等。

第一，在量刑建议的效力方面，取消《刑事诉讼法》第201条规定的人民法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的规定。量刑建议本质上属于求刑权这一程序性权力，作为一种取效行为而非予效行为，是否采纳应当由法院依职权审查决定。为了保障控辩合意程序不突破“司法底线”，认罪认罚从宽制度在终局效力上奉行法官保留原则。

第二，在量刑建议的提出形式方面，应当以幅度刑为原则，以确定刑为例外。基于“以审判为中心”、检法“分工负责”等基本原则，审判机关及其职权应当得到尊重，在通常情况下，量刑建议还是宜以幅度刑的形式提出。只有在办理简单、轻微案件的场合，可能的宣告刑在3年有期徒刑以下的，出于公正与效率的价值权衡，检察机关才宜提出确定刑量刑建议，除建议判处死刑、无期徒刑的情况外，其他案件皆需以幅度刑量刑建议为原则。

第三，取消认罪认罚具结书制度，原则上由法院在审判阶段判断是否达成认罪认罚。应当改变当前检察机关主揽量刑建议的做法，允许控辩双方对于量刑建议进行充分有效协商，双方达成一致的，可以共同以量刑建议书形式向人民法院提出，未达成一致的，也应当赋予辩护律师向法院提出量刑建议的权利，是否采纳以及具体的刑罚由法院居中依法裁判。虽然在协商性司法发源地的美国，检察官在辩诉交易中发挥着主导作用，但是越来越多引入控辩协商程序的国家，更加强调法院在达成认罪协议中的主导地位。

第四，在认罪认罚的从宽幅度方面，应当扩大到减轻乃至免除处罚，同时允许与刑事实体法规定的从宽情节进行重复评价。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》设定的量刑从宽幅度较为狭窄，规定“认罪认罚与自首、坦白不作重复评价”。犯罪嫌疑人、被告人既有自首情节或坦白情节，又作了认罪认罚的，原则上只对其量刑减让一次，也就是说和其他刑事案件被追诉人只有自首情节或进行了认罪认罚处于同一量刑减让的待遇，这显然违背了最基本的量刑公正原则，大大减损了认罪认罚作为一项独立的量刑减让情节的作用。若量刑协商的空间不大，势必会导致控辩双方协商动力不足，严重影响了量刑协商的激励作用。笔者认为，在量刑评价上，认罪认罚从宽应当作为一项独立的量刑情节，区别于自首、坦白、立功等情节。此外，在量刑减免范围上，认罪认罚从宽的量刑减免范围应当进一步拓展。未来，得考虑规定犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，可以减轻甚至免除处罚。

第五，完善值班律师制度。现行《刑事诉讼法》第36条将值班律师定位为提供法律帮助的诉讼地位，其提供的法律服务和委托辩护、法律援助辩护存在着显著差别。应当明确，在认罪认罚案件中，值班律师只能提供应急性的、基础性的法律服务，而不能替代委托辩护、法律援助辩护。换言之，认罪认罚只能在刑事辩护律师或者法律援助律师在场的情况下才能达成。

人民法院作为裁决者在刑事诉讼中具有核心地位。刑事诉讼活动应以审判为中心，而庭审更应成为法院听取控辩双方意见、审理案件证据、认定案件事实等的主要场域。尽管以审判为中心诉讼制度改革及庭审实质化改革取得了一些新进展，但就整体而言，法庭审理流于形式的问题并没有从根本上得到解决，刑事审判的基本面目更是未能发生明显的改观。就目前刑事诉讼庭审实践情况来看，制约庭审实质化的具体表现仍在于证人、鉴定人出庭率低，二审法院不开庭，辩审冲突等问题上。庭审必须贯彻直接、言词、集中原则，形成“法官—庭审证据—案件事实”的基本认知结构，排斥庭审以外的任何可能对判决产生实质性影响的正式、非正式信息交流。就本轮修法而言，有如下重点予以考量：一是继续推进庭审实质化，在审判阶段应注重改革证人出庭制度，确立证人出庭作证原则；二是改变审判机关“重追诉、轻保障”的办案理念，一方面解决较为严重的二审法院不开庭问题，并从维护被告人利益角度出发，完善上诉不加刑原则，另一方面缓解乃至消弭辩审冲突乱象。

（一）一审证人出庭作证难的问题

证人、鉴定人出庭率低是一个由来已久的老问题。2012年《刑事诉讼法》修改为解决证人出庭问题就做了针对性的立法修缮，意图鼓励那些有出庭必要的证人出庭作证，改变证人应当出庭而不出庭的状况。但2012年《刑事诉讼法》第187条第1款（2018年《刑事诉讼法》第192条第1款）的“必要性条款”语义模糊和边界不清使得证人出庭制度发生异化，反而事实上形成了以裁判权为主导，依职权启动的证人出庭机制。在实践中，当被告人及其辩护人申请证人出庭时，法官往往通过庭前阅卷，认为书面证言的证明力可以通过其他证据相互印证的，即认定证人没有必要出庭，从而拒绝被告人及其辩护人的申请。由于证人出庭决定权归属于法官，导致绝大多数案件的证人都不出庭，证人出庭实际效果不彰。有研究统计显示，在被告人不认罪的、适用普通程序的第一审案件内，全国范围内每10000件存在证人证言的案件，仅有26件案件有证人实际出庭。在证人不出庭的情况下，证人证言以书面形式呈现在法庭之上，法庭审理沦为对笔录的形式化审查。而基于证人证言的举证、质证与认证无法落到实处，若仍将其取为定案根据，审判难免流于形式。

本次刑事诉讼法修改应当对证人出庭难导致的法庭审理虚化问题进行回应。第一，重构证人应当出庭的条件。笔者曾从法解释学角度撰文，认为对现行《刑事诉讼法》第192条的理解，须从“关键证人”出庭作证逻辑转变为“必要证人”出庭作证逻辑，只要被提出异议的证人证言，符合证据关联性、作证必要性条件就属于有必要出庭。本次刑事诉讼法修改，可以进一步确立证人出庭作证原则，而不再将证人证言是否影响定罪量刑、法院是否认为证人有必要出庭作证作为证人出庭条件。第二，考虑到在任何情况下都要求证人一律出庭不具有现实可行性，得在刑事诉讼法修改时，通过列举的方式限制出庭例外情形，比如，对于简化了法庭调查程序的简易程序、速裁程序，可以在其中设定证人应当出庭的例外。第三，对不出庭作证的情形施加程序性法律后果。最直接有效的做法便是确立直接言词原则，否定证人未出庭作证时书面证言、鉴定意见的证据能力，从而限制侦查笔录在法庭发挥的作用。

（二）二审法庭审理不开庭的问题

2012年《刑事诉讼法》修改将我国第二审程序从过去的以开庭审理为原则，事实清楚的可以不开庭审理作为例外的规定，修改为四种应当开庭审理的法定情形，即“(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。”换言之，如果不具有以上情形，法院可以自行决定是否开庭审理。尤其对于第一种法定情形，是否影响定罪量刑由法院进行判断，这不当限缩了二审开庭审理的范围。据学者统计，2012年以前我国刑事二审开庭率为10%至20%，2013年刑事二审开庭率曾超过40%，2014年至2016年刑事二审开庭率维持在30%至40%，2017年以后则降至20%以下。为了改变二审开庭率每况愈下的局面，2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》，决定开展为期一年的促进提高刑事案件二审开庭率专项工作，要求各地采取有效举措，消减影响二审开庭的不利因素，确保二审开庭率稳步提升。在政策支持下，二审开庭情况取得一定成效，2023年全国法院刑事案件二审开庭率为33.76%，较2022年同期提高16.48个百分点。但问题在于，政策指导或许能够短时间内提升二审开庭率，但并不能从根本上解决二审法院不开庭的难题。

有学者指出，可以考虑对就事实、证据提出异议的上诉案件一律开庭，以更为彻底、更为有效地解决二审开庭率低的问题。笔者对此有两点主张。第一，应当考虑二审一律实行开庭审理，而不再设置任何附加条件。一方面，前述专项活动开展以来，二审开庭率明显上升，部分说明当前并无阻碍二审实现全面开庭的现实困难；另一方面，也应当意识到，在司法实践中二审依然是以不开庭为原则，这意味着大量案件以书面审理为主，不仅违背了公开审判这一项刑事诉讼法的基本原则，而且不利于保障当事人在第二审程序中充分行使陈述、质证、辩论等诉讼权利。鉴于此，本次刑事诉讼法修改，应当确立二审全面开庭作为原则。第二，根据上诉理由的不同，区分不同的二审开庭审理方式，实现二审程序设置的科学化与精细化。具体来说，上诉理由是对事实问题存在异议的，不仅要开庭，而且开庭还要贯彻严格证明、直接审理的原则；上诉理由仅仅涉及对法律问题提出异议的，开庭只需要采取对于争议焦点的言词辩论即可。

（三）上诉不加刑原则有待完善的问题

2019年余某某交通肇事案引发了学界对于上诉不加刑原则的讨论。本案涉及程序法的争议是，在检察机关提出客观上有利于被告人的抗诉理由“轻罪重判”时，二审作出加重原判刑罚的判决是否违反上诉不加刑原则。一种观点认为，基于抗诉的法律监督性质，我国刑事诉讼法未规定检察机关为被告人利益提起抗诉，即使抗诉客观上有利于被告人，目的也是保证法律的正确实施，不受上诉不加刑规定的限制。也有观点认为，在为被告人利益抗诉案件中，检察官的抗诉理由有利于被追诉人，此时加重处罚显然不符合“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”，上诉审裁判应受上诉不加刑原则的约束。从立法完善角度分析，学者提出，中国的检察机关是“维护国家利益和社会公共利益”的司法机关，而非仅代表政府的一般控诉机关，因此应有权提出“仅为被告人利益之抗诉”。

笔者认为，应当允许检察机关提出有利于被告人的抗诉并参照适用上诉不加刑原则，但这关涉刑罚权的边界问题，属于创设司法制度的内容，应当由刑事诉讼立法加以明确规定，而非法律解释可以解决的问题。首先，从域外主要法治国家的立法例来看，检察机关在制度层面负有客观公正义务的德国、葡萄牙，均在立法以及司法实践中承认检察机关得为被告人利益提起抗诉，并且适用禁止不利益变更原则，而在检察官作为纯粹控诉一方当事人的法国与意大利，则禁止检察机关仅为被告人利益提出上诉。其次，从我国检察机关职能定位来看，《宪法》规定检察机关是国家的法律监督机关。2021年中共中央印发的《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，首次以中共中央文件的形式明确了我国检察机关“保护国家利益和社会公共利益”的重要职能。基于这一定位，检察机关当然可以为被告人利益提出抗诉。最后，检察机关基于“轻罪重判”提出客观上有利于被告人的抗诉，而被告人并没提出上诉时，法院也不得加重原判刑罚。一方面，允许法院加重刑罚，意味着并不鼓励检察机关基于“轻罪重判”的理由提出抗诉，不利于检察机关履行保护社会公共利益的职能；另一方面，若检察机关代为被告人利益提出抗诉，被告人很可能基于对检察机关的信任而不再提出上诉，若此时二审法院不参照适用上诉不加刑原则，将侵犯被告人的合理期待。

（四）辩审冲突的问题

按照现代刑事诉讼一般原理，法官在庭审中应当遵循中立原则，与控辩双方保持同等距离。近年来，在我国刑事审判工作，特别是职务犯罪和涉黑涉恶犯罪案件中，辩审冲突问题愈发凸显，辩护律师在法庭上与法官发生冲突的情形常见于报端，一定程度上反映出辩审关系已然“变质”。从微观层面来看，实践中辩审冲突导致法官无正当理由将辩护律师驱逐出法庭，相当于剥夺了被告人的辩护权。从宏观层面来看，辩审冲突的最大危害在于影响司法公信力和司法权威，难免对整体法治环境和刑事诉讼制度变革产生影响。

解决上述难题，不仅需要促使法官、辩护律师在观念上进行转变，更需要从完善相关规范、建立相应制度入手。第一，要加强对辩护权的保障。对辩护律师正当行使辩护权，提出管辖权异议、回避以及非法证据排除申请的，不能违法剥夺其辩护权，否则构成二审撤销原判、发回重审的严重程序违法情形。对于司法实践中备受争议的“占坑式”辩护，本质上是法援辩护与委托辩护优先顺序的冲突，同时也是律师忠诚义务与公益义务产生冲突的结果，应当在刑事诉讼法中明确委托辩护的优先序位。第二，要强调辩护权的规范行使。辩审冲突的发生有时是源于辩护律师不正当行使其辩护权，比如实践中被诟病的“表演式”辩护。这种行为同时也损害了被追诉人的利益，因此，应当设置无效辩护条款，明确列举严重侵犯被追诉人合法权益的无效辩护行为，从反面规范辩护权的行使。第三，要完善诉讼程序外的监督约束机制。除了上述诉讼程序内部的救济措施，对于法官不当限制、剥夺辩护律师辩护权的行为，应当由人民法院内部的法官惩戒委员会进行审查与处置；对于辩护律师不当行使辩护权的行为，应当由律师行业协会制定律师职业伦理规范，设置有效辩护的行业最低标准以规范辩护权的行使，若违反律师职业伦理规范，应当进行内部纪律惩戒，情节严重的应当吊销其执业资格证书。

党的十八大以来，党中央提出一系列涉及司法体制机制改革的举措，规范了司法权力运行，优化了司法职权配置，强化了司法职权监督与制约，特别是司法责任制改革赋予了办案人员更大的自主性、独立性，把案件质量与责任追究直接挂钩。党的二十届三中全会指出“协同推进立法、执法、司法、守法各环节改革”，弘扬社会主义法治精神，维护社会公平正义，全面推进国家各方面工作法治化。但需要注意的是，当前我国刑事司法领域还存在很多问题尚未得到有效解决，这些问题背后的缘由和成因极为复杂。首当其冲的便是刑事诉讼立法规定的不完善。《刑事诉讼法》作为“限权法”应当以完善的规范制度严格限制公权力的行使，否则当事人、辩护人甚至案外人的合法权益难以得到有效保障。前文阐述的种种问题，均需通过本次修改刑事诉讼法加以解决。

刑事诉讼除了打击犯罪外还须强调人权保障。为了更好地保障人权，规范执法司法行为，刑事诉讼法为侦查、起诉、审判等活动设置一系列程序性规范。徒法不足以自行，完备的立法也需要执法司法人员来执行。因此，此次刑事诉讼法修改必须关注执法司法人员的理念塑造和行为规制。司法实践中，部分执法司法人员的思想片面，存在打击犯罪、惩治犯罪、重视追诉的重刑思想。优良的司法制度没有先进科学理念指导，制度执行就会产生明显偏差。程序是看得见的正义，程序正义是被老百姓最能够感同身受的一种司法公正。部分执法司法人员的理念认识不到位、程序意识淡薄导致执法司法行为不规范，乱象丛生，解决该问题的一条路径就是加强对违法执法司法行为的治理。当前，我国《刑事诉讼法》对程序违法的惩治处于失位状态，刑事诉讼法修改应当设置刑事程序性法律后果，即违反刑事诉讼程序的行为、程序意义上的阻断以及相应的程序性处置，赋予当事人对程序违法的办案人员提出追究的诉讼机制，以此实现对公、检、法办案人员开展刑事诉讼活动的规范效果。

具体而言，在比较法上，传统欧陆职权主义国家主要以诉讼行为无效理论实现审判权对侦查权的刚性约束。比如法国自1808年就确立了程序无效制度，由预审法官和审判法官对于侦查人员违反法定程序的行为宣告无效，无效的后果包括：其一，在无效程序中制作的文书视为未曾制作；其二，法官不得以无效程序中取得的证据材料作为心证的基础；其三，禁止从被宣告无效的程序文件中提炼信息用于庭审之上。笔者认为，我国可以在借鉴诉讼行为无效理论的基础上，系统性地确立程序性制裁制度。对于公安机关“逐利司法”的乱象，可以通过设置侦查管辖以及管辖权异议制度，经由法院宣告违反侦查管辖规定的案件构成程序性违法，已经进行的诉讼程序应当重新来过；对于公安机关以刑讯逼供等非法方法获取的言词证据，和以严重违反法定程序的方法获取的实物证据，既可以通过检察院在审查批捕和审查起诉环节加以识别和排除，也可以通过法院在证据收集合法性调查程序中加以排除，从而实现制裁效果。类似的，对于一审法院无正当理由将辩护律师逐出法庭的行为，经由二审法院认定违法剥夺被告人辩护权，从而宣告一审程序无效，并撤销一审判决、发回重审。