黄伯青、李杰文 | 金融创新背景下的金融犯罪变迁与审判思路调整（上）
学术
2024-10-19 19:02
北京
素材来源：《人民司法》2020年4月刊
作者：黄伯青、李杰文 上海市第二中级人民法院
【内容提要】近年来，我国在金融创新领域取得了巨大成就，尤其是随着互联网金融的发展，金融业变得更加开放、共享和高效。但金融创新的同时也累积了大量金融风险，并衍生出许多金融犯罪。在金融犯罪治理中，应站在立法与司法分层的立场上调和积极刑法观和刑法谦抑主义之间的矛盾，在立法上更应重视刑法的积极性，在司法中更应重视刑法的谦抑性。司法实践中，应确立“三位一体”统筹保护的审判思路，努力实现打击金融犯罪、保障金融创新、保护金融参与者合法权益的有机统一。金融创新的概念系由美籍著名经济学家约瑟夫·阿罗斯·熊彼特（JosephAloisSchumpeter）的“创新”观点衍生而来。熊彼特在其成名作《经济发展理论》中对创新作出定义：创新是指新的生产函数的建立，也就是企业家对企业要素实行新的组合，并强调创新是经济发展的“灵魂”。受此影响，金融创新理念应运而生，并成为推动金融体系变革的重要力量。但金融创新概念的内涵和外延尚难统一。20世纪80年代，美国主流经济学家将金融创新定义为一种国际货币制度的变革及一种支付方式的变革。同时期，“十国集团”中央银行提出金融创新系一种金融工具的创新。我国著名经济学家厉以宁教授认为，金融创新就是金融领域内的创新，包括金融体制创新和金融工具创新。20世纪60、70年代以后，全球掀起了一场大规模、全方位的金融创新运动，一直延续至今，为政治、经济、法律等各层面带来巨大的机遇和挑战。一、历史演进：我国近年的金融创新、金融风险与金融犯罪十一届三中全会以后，我国金融业的发展步入正轨，产生了大量的金融创新成果（1）金融体系创新，相继建立了完备的银行金融体系和以证券、保险、基金为主的非银行金融体系（2）金融市场创新，相继建立了票据市场、债券市场、外汇市场以及证券市场等；（3）金融业务创新，包括商业银行的负债业务、资产业务、中间业务以及证券市场、保险市场的业务创新；（4）金融工具创新，包括各类存款、贷款工具以及国库券、商业票据、各类债券、股票、基金等资本市场工具；（5）金融管理体系创新，主要是由计划金融监管向金融宏观调控转变，调控方式也由计划性、行政性向市场化、法律化手段转变；（6）金融技术创新，主要向以信息技术为主的金融电子化方向迈进。随着互联网技术与金融活动的逐渐融合，以虚拟性、广泛性、网络化为特征的互联网金融时代悄然来临。早在2005年，金融机构中就逐渐出现了一些线上金融产品；2007年，第一家P2P网贷平台“拍拍贷”上线运营；2010年，阿里巴巴旗下小额贷款公司成立；2011年，中国人民银行正式发放第三方支付牌照27家；2012年，平安陆金所推出了网贷业务；2013年，随着“余额宝”的诞生，当年被称为中国互联网金融元年。2014年，互联网金融正式写入《政府工作报告》。互联网金融是指依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融，是传统金融行业与互联网精神结合的新兴领域。⑤互联网金融的发展，推进了金融行业的开放、共享水平，极大地满足了小微企业、农民、城镇低收入群体的融资需求，推进了普惠金融的发展，助推了经济发展方式的转型升级。创新是对未知世界的探索，创新是否成功以及在多大程度上成功，存在高度的不确定性。金融创新本身是一把“双刃剑”，在提高金融业的市场竞争力和盈利能力、运行效率，推动金融深化和发展的同时，也加大了金融风险。在我国，互联网金融是近年来最大的金融创新，它经历了一场先发展后治理的曲折历程，累积了大量金融风险，并在短时间内剧烈释放，产生了大量“暴雷”“跑路”现象。1．盲目扩张风险。如P2P网贷平台自2013年互联网金融元年开始，用了不到2年时间发展到近2000家，至2019年更是发展到6617家，其中已停业或暴露问题的平台高达5753家，正常运营的平台不足总数的1/7。又如众筹融资平台，2015年全国有283家，一年融资额达到1.1万亿元，到2016年底又发展到了427家，但仅2017年一年就倒闭了270家。2．创新异化风险。资本的逐利性是金融创新异化的总根源，金融创新异化整体表现为以金融创新为名，行金融违法犯罪之实。如打着P2P网贷的幌子，突破金融信息中介的定位进行违规担保、债权转让、标的拆分甚至违规自融，有可能涉及非法集资、非法经营、诈骗等犯罪；在第三方支付领域有可能产生职务侵占、挪用资金、非法集资、洗钱等犯罪；在股权众筹领域有可能产生非法集资、擅自发行股票、债券等犯罪。3．监管迟滞风险。互联网金融发展早期，国内并没有针对性的监管制度，各类金融创新行为野蛮生长。直到2015年“e租宝”事件爆发后，央行等出台了《关于促进互联网健康发展的指导意见》，真正的互联网金融监管才正式启动，因此2015年又被称为互联网金融监管的元年。2016年，国务院出台了《关于进一步做好防范和处置非法集资活动的意见》，同年又部署了互联网金融专项整治行动。刑事法律方面，“两高一部”也多次出台办理非法集资刑事案件的指导意见。但面对互联网金融爆炸式的增长，金融领域的存量风险仍然十分巨大。犯罪是对特定时期社会矛盾的极端反映，具有明显的时代特征。我国金融犯罪的演变史与金融创新的发展史极具契合度，也同步反映了金融刑法的变化。有学者将我国金融犯罪的演变总结为3个阶段，即银行犯罪阶段、行业犯罪阶段、金融领域犯罪阶段。（1）银行犯罪阶段大约在20世纪80年代初至90年代初，当时的金融犯罪基本上是围绕如何保护银行而设立的，体现了计划经济的特征。（2）行业犯罪阶段大约在20世纪90年代至20世纪末，伴随着从计划经济向市场经济的转型，刑法开始对证券、保险、外汇等领域进行规制，形成了金融刑法的基本框架；（3）进入21世纪以后，开始了金融领域犯罪阶段，突出特征是随着金融领域极大扩张，不再以行业为标准，而是以金融领域为标准界定金融犯罪。（1）金融犯罪与金融创新相伴而生，相互作用。一方面，金融创新的过程必然伴随着金融犯罪的产生。正所谓犯罪是人类社会不可避免的社会现象，犯罪的发生和存在具有客观必然性。金融犯罪属于金融创新的“副产品”，金融创新之所及的范围就是金融犯罪所发生的范围。我国近40年的金融犯罪发展变化完整反映了金融创新的发展历程。另一方面，金融犯罪的发生客观上为金融创新划定了边界，规范了金融创新的发展。最典型的例子是，近几年通过对P2P网贷行业非法集资犯罪的打击，逐渐为P2P行业划定了法律红线。（2）金融犯罪圈的演变反映了金融监管理念的变化。我国的金融市场由单一、封闭逐渐走向了多元和开放，金融监管理念也实现了从以保护金融秩序为主到全方位保障各市场主体合法权益的转变，国家管制主义色彩逐渐弱化。金融犯罪圈的变化则暗合了这种监管理念的转变。如，通过对信用卡诈骗罪中“有效催收”“非法占有目的”的严格解释，加重了银行义务和责任，保护了金融消费者的权益。近年来有关部门对非法集资犯罪的构成要件不断进行扩张解释，则反映了国家对互联网金融的监管越来越严。3．金融犯罪法律关系复杂、犯罪组织严密、社会危害性极大。以非法集资犯罪为例，这类犯罪多为共同犯罪，核心决策者、骨干成员、业务员等级分明，犯罪手段层出不穷，法律关系十分复杂，社会危害巨大。自2015年至2018年，全国法院审理非法集资刑事案件就超过了31000件，2016年至2018年的犯罪人数即达到45000余人。仅“e租宝”“中晋系”“申彤大大”“快鹿系”“善林金融”5个非法集资案的金额就接近2000亿元人民币。二、刑事政策：积极刑法观与刑法谦抑主义的冲突与协调近年来，我国社会治理中的“先刑主义”思潮不断抬头，刑法正出现积极刑法观的政策转向，这种转向以追求安全保障和风险预防为核心。周光权教授认为这种变化顺应了世界范围内的刑事立法趋势，即经由犯罪化和刑罚严厉化而进行的刑法扩张，以及通过去除明确和有约束力的规则而出现的刑法灵活化。其认为随着几个修正案的出台，我国积极主义的刑法立法观已然确立。刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张，不仅管得宽，而且管得严。积极刑法观以现代社会风险增多、公众风险意识增强为生长点，倡导刑法以更积极的态度参与社会管理，又被称为“风险刑法”“预防型刑法”。但积极刑法观也招致了广泛批评，认为它违背了刑法谦抑性，过度干预社会生活，使得刑法过度工具化，社会治理过度刑法化，并且阻碍了社会创新，缩小和限制了公民自由。近年来，我国刑法对金融犯罪的规制也出现了积极性、预防性、扩张性、超前性的倾向。第一，通过新立罪名增加刑法介入金融领域的力度。如，通过规定非法吸收公众存款罪，把对金融行为的规制从“结果端”前移至“入口端”。第二，在罪状中设置兜底条款，便于通过司法解释或根据实践需要扩大打击范围。如，通过对非法经营罪中兜底条款的解释，将非法经营外汇的行为纳入该罪。第三，在罪状中设置诸如“违反国家规定”“未经……批准”“非法”“擅自”等条款，便于金融监管部门通过行政立法将某些行为纳入犯罪。第四，通过对犯罪构成要件的扩张解释，扩大刑法对金融行为的打击范围。如，通过对非法吸收公众存款罪构成要件的扩张解释，扩大了该罪的适用范围。例如，采用“未经允许即禁止”的思路，在国家对某些金融创新的性质、如何监管、是否发放牌照等还没有完善规定的情况下，机械理解“未经……批准”等要件，使这些金融创新行为不经过前置法调整，就被认定为擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪等。又如，刑法适用中的唯结果论倾向扩大了对金融创新的打击。以非法集资犯罪为例，实践中主要关注资金链是否断裂，是否造成较大的社会影响和民愤，而不深究其资金用途、亏损原因等，以至于出现了“还上钱就是融资、还不上钱就是非法集资”的现象。刑法谦抑主义的观点是，刑法并不是保护法益的最初手段，也不是保护法益的唯一手段，甚至不是保护法益的最好手段。在保护法益时，应当尽可能地运用非刑罚措施，只有这些措施都已用尽但仍不能保护法益时，才适用刑法。刑法谦抑主义是在反击封建刑法的罪刑擅断、严刑酷罚、践踏人权的过程中发展起来的，被认为是现代刑法的价值基础。它首先源于对刑法的两大机能，即法益保护机能和人权保障机能的矛盾调和，因为刑法对法益的保护越广泛，公民的权利和自由就越受限，而刑法谦抑主义则可以克服这种矛盾；其次它源于对刑罚的严酷性、作用的有限性等的反思。所以，刑法谦抑主义强调刑法的补充性、二次违法性和宽容性。刑法的补充性强调刑法并不是调整社会关系的最初手段和唯一手段，而是对民事、经济、行政等调控手段的最后补充。刑法的二次违法性强调刑法是作为其他法律的最后保障法而存在的，只有在民法、经济法、行政法等调控失效时才能动用刑法，刑法调整的行为首先应当是违反前置法规范的行为，在行政犯的场合尤为如此。刑法的宽容性强调刑罚应当宽缓、人道且必要，发动刑事制裁时应当保持克制。刑法谦抑主义作为刑法的价值基础，已经渗透到刑事法治的方方面面，现在普遍坚持的罪刑法定、罪责刑相适应等原则均贯彻了刑法的谦抑性思想。刑法谦抑主义“具有统领刑法全局的意义”。在打击金融犯罪时坚持刑法谦抑主义，有助于保护金融创新。金融行业赖以生存的基础就在于自由和创新，如果刑法过度地介入金融领域，频繁地通过刑法手段对互联网金融进行规制，势必会挤压金融行业的自由空间，使得互联网金融活动在开展过程中受到重重束缚，同时也会扼杀金融行业的创新成果。金融犯罪大多是法定犯，其违法性依据只能来源于国家的金融法规，因此，在金融犯罪中坚持刑法的二次违法性，注意从前置性法规范中寻找行为的违法性依据就显得特别重要。金融犯罪罪状中的“未经……批准”“非法”“擅自”等表述，本质上就是为了解决某一金融行为的违法性基础。但目前存在的问题是，面对金融创新特别是互联网金融的爆炸式增长，国家的金融监管步伐明显偏慢，在某些金融创新领域还存在政策摇摆。国家一方面鼓励金融创新，一方面又要预防金融风险，政策上难免需要一定的缓冲期和观察期，况且金融创新的过程就是不断摸索和试错的过程，金融监管亦是如此。以国家对P2P网贷的规制为例，什么样的P2P模式才是既满足我国现实需要又符合金融法律法规的模式，确实需要探索。但实践中有不少案例在欠缺前置性金融规范的情况下，直接从行为端、入口端对P2P网贷进行了过早的刑事干预。总之，在我国金融犯罪中贯彻刑法谦抑主义，其实并不存在观念障碍、理论障碍和法律障碍，需要解决的问题是在特定时期和特定情况下，如何把握刑法的积极性和谦抑性的平衡。笔者认为，积极刑法观和刑法谦抑主义其实只存在表面的对立。首先，积极刑法观以预防风险为出发点，强调刑法的主动性和扩大对社会生活的管理，但其并不否认罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基石，并不倡导刑法回归野蛮与残暴。相反，其强调通过严密刑事法网来防卫社会风险，通过较早的干预来避免对法益的严重侵害，本质上是对罪刑法定和刑罚轻缓的拥护。其次，刑法谦抑主义注重刑法的有限和宽容，强调刑法的二次违法性、最后手段性，但其并不反对刑法具有法益保护功能，并不否定刑法是社会秩序的最后一道法律防线。其倡导要建立民事、经济、行政规制先行，刑法“殿后”的阶梯式的社会治理体系，但前置性法律法规所拓展的调控范围均是刑法的潜在性保障范围，因此，刑法谦抑主义本质上并不反对刑法的管制范围在合法和必要的基础上进行拓展和扩张。积极刑法观和刑法谦抑主义均涵盖立法和司法两大领域，但站在立法与司法分层的立场上分析，两种理念是能够做到彼此交融、互相调和的，在金融犯罪等法定犯中尤为如此。1．在金融犯罪的立法中更应重视刑法的积极性。如前所述，金融创新过程中会产生很多金融风险，对此刑法需要及时作出反应，而不能无所作为，放任自流。同时，金融犯罪立法中的积极倾向并不必然导致刑法的前置化和随意性，因为金融犯罪作为法定犯，刑事立法必然注重从金融前置性规定中寻找违法性依据，更能促进金融行政法规的完善。在罪刑法定的基本原则下，强化金融刑事立法更能为金融创新行为划定明确边界，实际上保护了金融创新的发展。当然，积极的刑事立法也应恪守科学和理性，恪守刑法的价值基础。2．在金融犯罪的司法实践中更应重视刑法的谦抑性。如前所述，金融创新过程中的刑法扩张很大程度上来源于实践中对法律文本的扩张解释，来源于结果导向的犯罪观，将刑法仅作为应对金融风险的工具。因此，在金融犯罪的司法实践中需要特别强调刑法谦抑主义，强调罪刑法定原则。只有在明确的法律依据基础上制裁金融犯罪，提高刑法的明确性和行为人对犯罪行为的可预见性，才能做到既打击金融犯罪，又保护金融创新，使金融创新行为不被随意扼杀。排版 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