邓忠开︱不构成虚假诉讼罪辩护词（二审）

上诉人廖某祥不服南宁市西乡塘区人民法院（2020）桂0107刑初566号刑事判决，现依法上诉。

上诉请求：请求撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2020）桂0107刑初566号刑事判决，改判廖某祥无罪。

事实与理由：

基本事实

2012年10月，二安公司将承建万辉四季广场项目15——32#楼分包给了陈某兰，陈某兰包工包料，自负盈亏完成了这期工程。廖某祥在这期工程中，从陈某兰处承包了部分工程，还有向陈某兰供应水泥、沙石、红砖，这部分工程施工建设款、建材款，以及劳务工资所产生的全部工程欠款，二安公司已与廖某祥就该期工程款进行了结算，双方签订了《调解协议》。

2013年5月18日，联建公司与陈某兰签订《项目经营管理责任承包合同》，将其承建的万辉广场项目1－14#的七分之六工程量（先期的七分之一工程量由联建公司施工建设）转包给了陈某兰，从中收取3.5%的管理费。陈某兰又分包给了包括廖某祥在内的其他四个施工队伍，但陈某军、麻某华、刘某三个施工队伍只是承揽了劳务，而廖某祥不仅承揽了部分劳务，还承包了部分工程（包工包料）施工建设，例如：砌墙、扎排栅、批荡、扇灰，和供应沙石、水泥、钢材、红砖等。陈某兰承包万辉广场施工建设的这部分的材料基本是由廖某祥供应（因资金不足，大部分建材是通过廖某祥或以合伙、担保、直接购买，或以介绍垫资赚取中间差价等方式供应），因开发商万辉公司没有支付工程款给联建公司，联建公司就不愿支付工程款给陈某兰。陈某兰在建设万辉广场项目1－14#欠有廖某祥200多万元水泥、砂石款；劳务工程款约180万元；经廖某祥介绍垫付工地钢材款的黄某明200多万元等等，已支付给廖某祥50万元，陈某兰尚欠廖某祥647万元。

联建公司欠陈某兰工程款5907万元。期间，联建公司仅以借款名义，收取3%月利息，支付了2263万元给陈某兰，用以发放农民工工资、购买钢材款505.6万元、税费354万元、管理费206万元，诉讼费75.9万元、利息93.6万元。联建公司尚欠陈某兰2408万元。

廖某祥当然没有将水泥、砂石、红砖、钢筋等建材“自己直接搬运”到工地，四季广场工地的沙石、水泥、钢筋、红砖都是由其通过合伙、担保，介绍垫资代付、购买，由不同的供应商、商家向万辉四季广场工地运送建材。

例如：廖某祥找到李某幸合作，由李某幸将碎石拉到工地，廖某祥支付给李某幸22万元。

例如：廖某祥通过黎某财向被告人陈某兰供应了96万元水泥，廖某祥支付了33万元给黎某财。

例如：2012年、2013年廖某祥就从徐某莲沙场购买河沙，钟某发就是帮廖某祥，从她沙场将河沙拉到工地。

陈某兰承包四季广场工程，大部分钢材由联建公司向大都物流购买，少部分钢材由陈某兰自行购买，但其缺乏资金，由廖某祥介绍的黄某明垫资购买。

因此，与包工头陈某兰结算，并收取以上所欠劳务费、水泥款、河沙、碎石款、红砖款和钢材款的责任就落在了廖某祥身上。

陈某兰承包的工程四季广场停工后。2014年1月，梧州市住建局杨局长、业主方黎某斌、包工头陈某兰，找到廖某祥，要其帮忙完成联建工地上的一些尾工，工程量约190万元左右。

业主万辉公司为了清偿债务，以万辉项目（四季广场）的四栋别墅、四间一楼铺面，抵扣给吴某芳（黄某明的妻子），一共是10间物业抵扣清偿陈某兰、廖某祥全部债务。

2016年10月，廖某祥以万辉公司为被告，案由商品房买卖合同纠纷，向梧州市龙圩区人民法院起诉，想通过法院就万辉公司以房（铺）抵债的房屋、商铺予以确权。起诉后，被告联建公司因业主拖欠工程款，于2015年已经向梧州市中级人民法院起诉，申请查封了梧州市龙圩区万辉四季广场的房产、商铺，经办法官向廖某祥解释说，法院已经查封了的财产，法院是不能就所涉案标的物进行确权，法院裁定被告人廖某祥撤诉。撤诉的案号：梧州市龙圩区人民法院（2016）桂0406民初1386号、（2016）桂0406民初1387号、（2016）桂0406民初1388号、（2016）桂0406民初1389号、（2016）桂0406民初1390号、（2016）桂0406民初1391号、（2016）桂0406民初1392号、（2016）桂0406民初1393号。

廖某祥就案涉债权债务也有找过联建公司协商，但未果，万不得已，只得具状向人民法院提起民事诉讼：

2017年4月18日，廖某祥以陈某兰、联建公司为被告起诉至梧州市龙圩区人民法院，案由为建设工程施工合同纠纷，案号：（2017）桂0406民初341号，经审理原审法院支持了廖某祥全部诉讼请求，联建公司不服上诉，二审法院梧州市中级人民法院维持原判，驳回上诉，案号：（2017）桂04民终831号。该案涉工程款1920780元。

2017年4月18日，廖某祥以陈某兰、联建公司为被告起诉至梧州市龙圩区人民法院，案由为（河沙、水泥、碎石）买卖合同纠纷，案号：（2017）桂0406民初342号，原审法院支持了廖某祥全部诉讼请求，联建公司不服上诉，二审法院梧州市中级人民法院维持，驳回上诉，案号：（2017）桂04民终604号。联建公司申诉，（2019）桂申833号，裁定驳回。该案涉河沙、水泥、碎石材料款1805864元。

2019年2月，廖某祥以陈某兰、联建公司为被告起诉至梧州市长洲区人民法院，案由为（钢材）买卖合同纠纷，案号：（2019）桂0405民初235号，原审法院支持了廖某祥全部诉讼请求，联建公司不服上诉，二审法院梧州市中级人民法院作出撤销一审判决，驳回廖某祥的全部诉讼请求，案号：（2019）桂04民终1111号。

2018年9月10日，廖某祥就河沙、水泥、碎石建筑材料款向梧州市龙圩区人民法院申请强制执行，执行联建公司存款共3088214.25元。

（引用事实）联建公司与万辉公司的建设施工合同纠纷，经过梧州市中级人民法院（2014）梧民一初字9号民事判决,判决万辉公司向联建公司支付工程款72669077.76元及相应的利息……

不构成虚假诉讼罪的理由：

第三百零七条之一以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七以下有期徒刑，并处罚金。

虚假诉讼罪系刑法修正案（九）新增罪名，并于2015年11月1日实施的新罪名。其罪名表述是，“捏造事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人的合法权益”。

辩护人认为，诉讼权是人民群众享有的国家法律赋予的定分止争的基本救济权利，在打击虚假诉讼犯罪的同时，不能侵害人民群众依法享有的诉讼权。为了依法保护人民群众的合法诉讼权，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称：“两高解释”）。《两高解释》明确确定了本罪处罚的范围，限定在“无中生有，凭空捏造和虚构”范畴内。

接着最高检、最高法又出台了“《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”（下称：“两高解释的理解与适用”），规制了“捏造事实”应如何认定，根据一般的理解，“捏造”是指完全没有依据，仅靠自己的凭空想象臆造事物，与“杜撰”“虚构”等属于同义词；捏造民事法律关系，是指行为人与他人之间根本不存在特定的民事关系，但是行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象。而本案不同，本案仅存在后补的建材材料凭据、部分合同，目的是为了证明真实发生了的买卖客观事实，而非廖某祥与陈某兰之间不存有真实的劳务、买卖合同、工程建设施工合同关系，而产生子虚乌有的债权债务关系。

最高人民法院刑四庭负责人就虚假诉讼刑事案件司法解释答记者问时说到：“虚假诉讼犯罪仅限于‘无中生有型’行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。如果存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据等手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼的，不能认定为虚假诉讼罪……”本案所涉为客观事实，非捏造事实，诉讼中也无虚假陈述。

廖某祥、陈某兰（也上诉）存在真实的债权债务事实（法律关系），没有捏造事实。

陈某兰、廖某祥的行为不符合虚假诉讼罪的主客观要件。因建设万辉四季广场项目，陈某兰欠廖某祥的建筑工程款的债权债务的基本事实真实，并非捏造事实，联建公司对以上债务在未清偿范围内应当承担连带清偿责任于法有据，而且廖某祥以陈某兰、联建公司为被告主张的诉请金额，根据合同约定，陈某兰包工包料，他与别人（包括廖某祥）确认的工程量，没有超过经过评估公司确认的总工程量，联建公司否定不了。联建公司起诉业主万辉公司进行工程造价评估（广西正德工程造价咨询有限公司对本工程造价作出的《苍梧万辉国际商贸城综合批发市场项目1－14轴工程造价评估意见书》），已经包括陈某兰停工后，由廖某祥继续施工部分192万元，该工程款项已经包含在9号判决书的7266.9万元工程总价款中。占总工程量2.64%，没有超出债权债务额度，至今也没有任何第三方对案涉工程款主张权利。所以陈某兰、廖某祥存在真实的债权债务事实（法律关系）。廖某祥、陈某兰的行为并非捏造事实，或者隐瞒真相，不具有非法占有的目的，根据主客观相一致原则，本案不构成诈骗罪（系指控罪名，一审判决认定为虚假诉讼罪）；同样，廖某祥、陈某兰民事诉讼行为，也不符合虚假诉讼的主观客观要件，不构成虚假诉讼罪。

存在正当诉权的情况下，为了胜诉而伪造证据，从而不当主张自己的实体权利属于不当行使，而非虚假诉讼。

不当行使诉权既是趋利避害的人性使然，又是法院依职权应当查明的案件事实真相，故虽然违反民事诉讼法应当对行为人采取民事强制措施（罚款、拘留），但却并非对诉权无中生有的滥用和对司法资源的绝对浪费，因而并不存在成立虚假诉讼罪的可能。只有虚假行使诉权，进而启动根本不应启动的民事诉讼程序，才是对诉权制度的侵犯，才具有虚假诉讼罪的法益侵害实质，才应予刑事制裁，追究行为人虚假诉讼的刑事责任。上诉人廖某祥是在有正当诉权的情况下，为了胜诉，以取得实体权利，而后补凭据，用以证明真实买卖客观事实，并非捏造事实，所以不构成虚假诉讼罪。

《两高解释的理解与适用》答记者问中说到，首先，如果行为人与他人之间确实存在真实的民事法律关系和民事纠纷，则行为人依法享有诉讼权，将其在起诉时或者民事诉讼过程中，伪造部分证据的行为认定为虚假诉讼，不符合刑法增设本罪的立法目的。其次，民事诉讼的情况比较复杂，部分原告采取伪造证据手段故意提高诉讼标的额，其实是出于诉讼策略的考虑，如果对这种情况一律认定为虚假诉讼犯罪，可能会侵害人民群众的合法诉讼权，所以认定了“部分篡改型”不属于虚假诉讼罪范围。举重以明轻，在有真实交易买卖行为，为了实现合法诉权而后补单据（丢失的），更不构成虚假诉讼罪。廖某祥与陈某兰不可能合谋通过虚假诉讼侵害陈某兰自己的权益，诉讼中主张的债权债务真实，根据相关法律规定，联建公司就陈某兰欠付廖某祥的工程款，其应当在未付范围承担连带责任。

……

综上，廖某祥以违法分包人联建公司、欠款人陈某兰为被告行使诉权依法有据，有事实基础，民事判决书判决联建公司在欠付陈某兰工程款的范围内，对陈某兰欠付廖某祥的工程款承担连带清偿责任并无不当。

本案存在真实的债权债务关系，没有捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷。在民事诉讼过程中，虽然有少部分后补证据，但并非是为捏造事实伪造证据，而是为了证明存在真实买卖交易的客观事实。上诉人廖庆祥所提起的民事诉讼，均存在实质性民事权益和原告、被告双方实质性答辩、对抗。上诉人廖某祥的行为不符合虚假诉讼罪的主客观构成要件，恳请第二审法院宣判上诉人廖某祥无罪。

注明：该虚假诉讼案二审维持一审判决，驳回上诉。