张明楷：兜底规定的类型与适用

学术 2025-01-23 08:04 河北

兜底规定的类型与适用

张明楷

内容提要：刑法条文中使用了“其他”一词的规定并不一定是兜底规定，为了防止处罚漏洞所作的概括性、抽象性规定才可能属于兜底规定；兜底规定存在不同类型，不能认为兜底规定均不具有明确性，不应主张对所有兜底规定进行限制解释，也不应要求对经济犯罪的兜底规定都进行严格的限制解释。例示的兜底规定不仅具有明确性，而且是值得提倡的立法模式；要素的兜底规定同样具有明确性，需要根据同类解释规则对其进行解释和适用，其中包括保护法益的相同、不法程度的相当以及罪刑法定原则的遵循这三项同类解释规则；类型的兜底规定因缺乏共同特征而不具有明确性，妥当且有效的办法是由最高司法机关通过司法解释确定并限制处罚范围；罪名的兜底规定不符合罪刑法定原则的要求，不应当适用，更不得任意适用与扩大适用。

关键词：兜底规定；明确性；同类解释；罪刑法定

苏海成/摄‍‍‍‍‍

一、兜底规定的问题与类型

二、例示的兜底规定

三、要素的兜底规定

四、类型的兜底规定

五、罪名的兜底规定

一、兜底规定的问题与类型

　　众所周知，我国刑法分则存在许多兜底规定（条款）。一般来说，兜底规定是指刑法对犯罪的成立条件（包括加重法定刑的适用条件）在列举相关要件以外，采用“其他”“等”之类的概括性表述方式所作的规定。兜底规定的设置旨在避免列举不全，防止处罚漏洞。

　　首先要说明的是，并非只要有“其他”用语的法条就是兜底规定。例如，《刑法》第180条第4款规定的“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”中的“其他”只是“以外”的同位语，可以删除。又如，刑法分则有大量“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处……”的规定，其中的“其他”表明的只是“此外”之意，也可以删除。

　　不难看出，“其他”“等”的表述只是兜底规定的外在表述形式，只有当使用这种表述方式的目的是防止处罚漏洞时，其才属于兜底规定。例如，《刑法》第191条第1款规定了五种行为方式，第3项是“通过转帐或者其他支付结算方式转移资金”，其中的“其他结算方式”不是兜底规定，只是意味着转账之外的结算方式；第5项的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”则是兜底规定，该规定旨在防止遗漏其他洗钱行为。

　　不仅如此，形式上的兜底表述如果并不具有一般性、抽象性，而是具体事项，也不应当被视为兜底规定。例如，《刑法》第238条第1款规定的构成要件行为是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”。如果将本条规定表述为“非法剥夺他人人身自由”也不会改变犯罪成立范围。而且，“非法剥夺他人人身自由”的表述并不比“非法拘禁他人”的表述更为抽象，司法实践也在等同意义上理解“非法拘禁他人”与“非法剥夺他人人身自由”这两种表述。所以，难以认为本条存在兜底规定。

　　综上所述，兜底规定具备三个特征：一是使用了“其他”“等”之类的表述方式；二是“其他”“等”之后的表述相对于列举的具体事项而言具有概括性、抽象性；三是旨在防止处罚漏洞，而不是限制处罚范围。

　　我国刑法理论大多对兜底规定持批评乃至彻底否定态度。例如，有学者指出，兜底条款是弹性刑法的一种，不具备内容上的明确性。在适用兜底条款时，对某一具体行为定罪或不定罪，形式上都合法也都违法。因此，严格控制兜底条款是罪刑法定的应有之义。有学者认为，兜底性条款是刑法不确定性的体现之一，不确定性的刑法不仅没有预测可能性，而且为法官自由裁量权的滥用提供了可利用的空间，在刑事立法时应尽量避免兜底性规定。还有学者提出，兜底条款在表述上具有高度的抽象性与概括性，这与罪刑法定原则的价值选择是背道而驰的，要从根本上减少兜底条款可能产生的消极影响，必须废除兜底条款。然而，这样的批判与否定并不完全合适。其一，法律的不确定性不可避免，“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性”。其二，法官不可避免需要自由裁量权，否则司法就不可能实现活生生的正义。其三，任何刑法都必须使用具有概括性、抽象性的用语，任何立法机关都会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”。

　　也有观点认为，兜底条款是在刑法相对稳定性与社会生活复杂多变性相冲突的情况下，对法益保护功能与人权保障功能不可兼得的一种妥协。刑法的明确性只是相对的，兜底条款应当为明确性原则所包容。有学者明确指出：“兜底条款不仅不能被消除，相反，刑法立法中必须保持适量的兜底条款。兜底条款的设置不会威胁人们对刑法明确性的追求，在一定程度上可以视为‘最大可能的明确性’或‘合理的明确性’的具体体现。”但如后所述，认为所有的兜底规定都具有明确性，也不符合事实。

　　其实，兜底规定存在不同类型，抽象地或者仅以个别或少数兜底规定为例说明其利弊，进而予以全面肯定或全盘否定的做法，都难言妥当。兜底规定有合理与不合理之分，就合理的兜底规定而言，关键在于如何解释，其中包括解释方法与解释态度两个方面的问题。

　　一般来说，对于兜底规定的解释必须采取同类解释规则。但有学者认为，同类解释规则具有天生的局限性，总体上倾向于限制解释，不利于弥补漏洞，也不利于明确兜底条款的规范内容。鉴于兜底条款较低的可预测程度，对具体问题应分别采用体系解释、同类解释、目的性限缩、比较解释等解释方法。

　　可是，认为同类解释规则总体倾向于限制解释的观点可能并不符合客观事实。上述学者提出的各种解释方法当然是成立的，且完全适用于刑法的所有规定，因而并非针对兜底规定提出的解决方法。换言之，上述观点没有明确区分不同类型的兜底规定，导致其提出的解释方法缺乏针对性。

　　有的学者主张对兜底条款采用同类（同性质）解释与目的解释相结合的方法。亦即，同类解释规则对于兜底条款的适用可以充分发挥例示法的优势，但当同类解释规则失灵时，应该通过目的解释限定兜底条款的适用范围。还有学者认为，经济刑法中的兜底规定应当予以严格限制适用。

　　然而，为何要对所有的兜底条款都进行限制解释，以及为什么要在经济刑法中严格限制兜底条款的适用，其根据并非没有疑问。因为兜底规定的类型并不相同，经济刑法中也存在合理的兜底规定；不可能以犯罪类型为标准区分兜底规定的类型，而应以兜底规定本身的内容为标准，判断其是否具有明确性，是否违反罪刑法定原则。

　　正因为如此，有学者将兜底规定分为三类来讨论。其一是相对的兜底罪名，典型的是《刑法》第114条、第115条规定的（过失）以危险方法危害公共安全罪；其二是兜底的行为方式，如《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；其三是兜底的行为方法，如《刑法》第263条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。以上兜底规定的明确性程度较低，其中“相对的兜底罪名甚至完全没有明确性可言”。

　　本文赞成对兜底规定的性质与适用进行分类判断。但兜底规定并不限于上述三类，而且并非任何兜底规定都缺乏明确性，也不是对任何兜底规定都需要进行限制适用，当然，对部分兜底规定最好不适用。

　　本文梳理了刑法分则中的全部兜底规定，将其分为例示的兜底规定、要素的兜底规定、类型的兜底规定与罪名的兜底规定展开讨论。

二、例示的兜底规定

　　例示的兜底规定，是指刑法分则条文为了防止处罚漏洞，虽然使用“其他”“等”之类的表述，但规定内容完全符合明确性要求的情形。

　　第一种情形是，刑法分则在“其他”“等”之后对构成要件行为有明确的表述，因而符合明确性要求。

　　例如，《刑法》第162条之二规定的构成要件行为是，“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”。其中虽然使用了“以其他方法”一词，但其后具有“转移、处分财产”的明确表述；“以其他方法”之前的“隐匿财产、承担虚构的债务”只是一种例示，即使删除例示内容，也不影响本条的明确性。亦即，如若表述为“公司、企业通过转移、处分财产，实施虚假破产”，就不存在兜底规定，且这样的表述同样明确。

　　又如，《刑法》第204条第1款规定的骗取出口退税罪的构成要件行为是，“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款”。其中虽有“其他”一词，但可以将本条表述为“以欺骗手段，骗取国家出口退税款”。同样，倘若将本条表述为“以假报出口手段，骗取国家出口退税款”，其处罚范围不会发生任何变化。

　　再如，《刑法》第246条第1款规定的侮辱罪的构成要件行为是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”，其中仅列举了暴力行为，似乎导致“其他方法”不明确。然而，“侮辱”本身是明确的，法条完全可以仅表述为“公然侮辱他人”。例如，《德国刑法》第185条前段规定的是“侮辱他人的”；《日本刑法》第231条规定的是“虽未指摘事实，但公然侮辱他人的”；中华民国1935年“刑法”第309条第1款规定的是“公然侮辱人者”。与上述立法例相比，不能认为我国《刑法》第246条因为有兜底规定就存在不明确性。有学者指出：“很多判决是直接以‘其他方法公然侮辱他人的’作为裁判理由的。但是这很容易给人造成错觉，即任何一种行为只要给被害人带来影响都可以构成侮辱罪。”其实，《刑法》第246条的规定不会导致上述结论。因为“侮辱”一词只是意味着当行为给被害人的名誉造成贬损时，其才可能构成犯罪，而不是造成任何影响的行为都成立侮辱罪，至于“其他方法”则没有任何限制。

　　第二种情形是，刑法分则原本不需要例示性规定，只需要一般性地描述构成要件行为即可，但刑法分则却例示了构成要件行为，以致采用了兜底规定的表述方式，这种表述方式使构成要件更加明确。

　　例如，就各种诈骗犯罪而言，刑法分则原本不需要列举欺骗手段，但只要列举欺骗手段，就必然形成处罚漏洞，因而必须有兜底规定。以《刑法》第224条的规定为例，项前有“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”规定，只要结合项前规定对第5项的“以其他方法骗取对方当事人财物”进行理解和适用，该兜底规定就没有不明确之处。这是因为“骗取”这一动词的使用，加上刑法学对诈骗罪构造的解释，足以合理判断某种行为是否构成合同诈骗罪。倘若认为《刑法》第224条第5项的规定不明确，必须进行严格的限制解释，那么，第266条关于诈骗罪的规定也不明确，同样必须进行严格的限制解释。但恐怕不能得出这样的结论。与第266条“诈骗公私财物，数额较大的”规定相比，第224条的规定要明确得多。亦即，第224条可以像第266条那样简单地表述如下：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处……。”既然如此，就不能因为第224条第5项属于兜底规定便对其进行严格的限制解释。

　　再如，《刑法》第193条规定关于贷款诈骗罪的构成要件设置了“以其他方法诈骗贷款的”这一兜底规定（第5项）。本条也完全可以表述为：“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处……。”这样表述没有兜底规定，也不存在不明确的问题。与《刑法》第192条相比，也能得出相同结论。第192条关于集资诈骗罪的规定，没有列举常见类型，也没有兜底规定；而第193条对贷款诈骗罪列举了常见的欺骗手段，设置了第5项的兜底规定。尽管如此，我们不可能认为，第192条的规定比第193条的规定更为明确；也不可能认为，对第193条第5项的规定必须做出严格的限制解释。换言之，《刑法》第193条的兜底规定其实比《刑法》第192条的基本规定更为明确。

　　又如，《刑法》第169条之一第1款规定的背信损害上市公司利益罪，除例示规定外还有“采用其他方式损害上市公司利益的”兜底规定（第6项），但这一规定不存在不明确的缺陷。例如，中华民国1935年“刑法”第342条规定：“为他人处理事务，意图为自己或第三人不法之利益或损害本人之利益，而为违背其他任务之行为，致生损害于本人之财产或其他利益者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以上罚金。”《日本刑法》第247条与《德国刑法》第266条也有类似规定。显然，我国《刑法》第169条之一规定的就是背任罪的一种情形：为上市公司处理事务的管理人员违反任务给上市公司造成损害。倘若将第169条之一仅表述为“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，致使上市公司利益遭受重大损失的，处……”，也不存在不明确性的问题。显然，不能因为分则条文对构成要件做出了细化的例示性规定后使用了兜底规定，就否认兜底规定的明确性。

　　第三种情形可谓上述两种情形的结合。

　　例如，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条项前已有“骗购外汇”的表述，第1项与第2项列举了两种骗购外汇行为，第3项又有“以其他方式骗购外汇的”这一兜底规定。其实，如果仅将本条表述为“骗购外汇，数额较大的，处……”，该条文也不缺乏明确性。因为所谓“骗购外汇”的行为无非是行为人不具有购买外汇的条件却采用欺骗手段使其具备购买外汇的条件的行为，可以不做出例示规定。

　　如所周知，构成要件是违法类型。类型，“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念的形象’”，是普遍与特殊的中间点。一方面，类型与抽象概念相区别。抽象概念是通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义的，而类型只能通过描述加以定义；抽象概念是与直观相对立的，类型则接近现实性；抽象概念是封闭的，类型却是开放的；对抽象概念的认识是“非此即彼”，而类型是可以适应复杂多样的现实的“或多或少”。另一方面，类型亦与个别事物、个别现象区别。只出现过一次的事物不是典型的事物，类型存在于比较的事物之范围内，以可比较的事物因而是可区别的事物为前提。在法律领域，类型是规范类型，是法律理念与生活事实的中间点，是规范正义与个案正义的中间点；类型在内容上比理念更加丰富而直观，在效力、思想与恒久性上胜过现象。类型是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物，立法者的任务是描述各种类型。刑事立法的重要任务便是描述各种犯罪类型。

　　刑法分则条文对各种犯罪应当作类型性的描述，既不能按照现实发生的个别案件详尽描述构成要件，也不能单纯使用抽象的概念，而是需要将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型。其中，例示法是一种较好的类型化方式。例示法对行为的方式、方法、手段作了比较详细的列举，同时以“其他方法”的表述防止刑法描述的遗漏（即存在“兜底规定”）。除了本文列举的上述法条外，《刑法》第182条、第191条、第195条等都是适例。因为这种模式存在“其他方法”的规定，所以其规定或列举的行为具有举例性质。例示法的规定更能对应社会生活事实。例如，《刑法》第198条在列举了5种保险诈骗的欺骗方法后，如果设有“以其他方法进行保险诈骗活动”的规定，恶意复保险、隐瞒保险危险、被保险人自伤自残骗取保险金的行为，就无可争议地成立保险诈骗罪。例示法并不损害刑法的安定性。法官要将现实案件与法条例示的行为相比较，判断现实案件是否与法条例示的行为相类似。法官的自由裁量权受到了有效的拘束，刑法的安定性因而能够得到保障。概言之，例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件做出同样处理的任务，其既能对应社会生活事实，也能限制法官权力。因此，现代刑事立法越来越愿意采取例示法。

　　总之，例示的兜底规定不仅符合明确性的要求，而且是值得提倡的立法模式。认为所有兜底规定都缺乏明确性的观点，以及主张对经济犯罪的兜底条款必须进行严格的限制解释的观点，并不一定妥当。

三、要素的兜底规定

　　所谓要素的兜底规定，是指刑法分则条文就构成要件要素或者责任要素所做出的兜底规定，其中主要是前者。具体而言，主要有以下几种情形：①行为手段的兜底规定，如《刑法》第105条第2款规定的“以造谣、诽谤或者其他方式”（另参见《刑法》第120条之二、第121条、第122条、第236条、第263条等）。②行为对象的兜底规定，如《刑法》第118条规定的“其他易燃易爆设备”（另参见第120条之三和之六等）。广义的行为对象还包括行为孳生之物、组成行为之物、供犯罪行为使用之物。例如，第177条第1款第2项规定的“等其他银行结算凭证”，第178条第1款规定的“其他有价证券”，是关于行为孳生之物的兜底规定。再如，第151条第2款规定的“其他贵重金属”是对组成行为之物的兜底规定。又如，第194条第2款规定的“等其他银行结算凭证”是关于供犯罪行为使用之物的兜底规定。③行为内容的兜底规定，如第117条规定的“其他破坏活动”，既包括对列举外的其他交通设施的破坏，也包括各种方式的破坏活动（另参见第358条第4款）。④行为后果的兜底规定，如第134条第1款与第2款规定的“造成其他严重后果”（另参见第135条、第135条之一等）。⑤行为所作用的场所的兜底规定，如第291条之一第2款规定的“其他媒体上”。⑥行为情节的兜底规定，如第221条规定的“有其他严重情节”。⑦行为主体的兜底规定，如第163条第1款规定的“其他单位的工作人员”。⑧责任要素的兜底规定，如第276条规定的“其他个人目的”。

　　要素的兜底规定，普遍存在于各国刑法分则中，而不是仅存在于我国刑法分则中。有学者指出：“正是为了实现刑法的明确性，在德日刑法分则中就很难发现兜底条款……德国刑法为了充分实现刑法的明确性原则而彻底杜绝了兜底条款的存在。”然而，这一说法不符合事实。仅以侵犯人身法益的部分犯罪为例：《德国刑法》第211条的“其他卑劣动机”，第213条的“其他情节较轻者”，第233a条的“以其他剥夺他人自由之方式”，第238条的“其他类似行为”，第239条的“以其他方式剥夺他人自由者”，第241a条的“造成其他情节重大结果者”，都是兜底规定。日本刑法典分则使用“其他”表示兜底规定的近40处（不包括“其他人”这样的表述），兜底的内容主要是行为方式（手段）、行为内容、行为对象等。

　　对于要素的兜底规定，当然需要进行同类解释，而不是必须进行限制解释。倘若需要进行限制解释，则是基于其他原因。换言之，对要素的兜底规定，不得以不明确为由进行限制解释；要素的兜底规定本身不是限制解释的根据。

　　一方面，正是因为无法完全描述行为手段、对象、结果、情节等要素，所以才使用兜底规定；如果对兜底规定进行限制解释，就明显不符合法条目的。其实，对兜底规定进行的解释是体系解释的一个内容。体系解释有四个要求：无矛盾、无赘言、完整性、体系秩序。其中的完整性要求，是指法律不应含有规定漏洞。在刑法条文为了避免漏洞而对构成要件要素采用兜底规定的情况下，如果进行限制解释，该条文就必然形成漏洞，不符合体系解释的要求。

　　另一方面，要素的兜底规定并不存在不明确性的缺陷。因为法条中的“其他”“等”都是针对特定的要素而言，而特定的要素本身是确定的。例如，如果是对行为对象要素做出的兜底规定，解释者当然只能就行为对象进行同类解释。在这种情形下，只要掌握了同类解释的基本方法，就会得出妥当的结论。

　　同类解释规则的基本含义是，任何一个一般概念取决于处在它前面的特定概念。亦即，当法条首先列举了具体（特定）事项然后采用概括性用语时，必须将概括性用语限定为与列举的具体事项相类似的事项。其中的概括性规定就是兜底规定。例如，倘若法律规定“禁止将住宅、房间、办公室或者其他地方作为赌博场所”，那么，这里的“其他地方”就不包括跑马场中户外的赌客席。因为前面列举的特定场所都是室内，而没有室外。又如，如若法律规定“禁止将猫、狗以及其他动物带入公园”，那么，“其他动物”应当限定为与猫、狗同类的家畜。再如，《刑法》第291条规定的一种行为类型是，“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序”，由于所列举的全部是不特定或者多数人的身体可以进入的场合，故网络空间就不属于本条所称的公共场所。

　　不难看出，采用同类解释规则时，首先要对法条列举的具体事项进行归纳，找出其共同特征（可能形成一个上位概念），兜底规定的事项必须具备该共同特征（处于上位概念之内）。例如，《刑法》第105条第2款规定的构成要件是，“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”。要确定“其他方法”是指什么，就必须归纳出造谣与诽谤的共同点，二者的共同点显然是违背客观事实，所以，凡是以违背客观事实的方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为，就属于“其他方法”。再如，《刑法》第120条之二规定的行为类型之一是“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”。要确定“其他工具”的范围，就必须归纳凶器、危险物品的共同点，二者的共同点当然是足以致人伤亡的物品，因此，凡是为实施恐怖活动准备足以致人伤亡的物品的，就构成犯罪。

　　从上述说明可以归纳出以下几点：①如果法条列举的具体事项越多，就越容易概括出其共同点。如果只是列举了一个具体事项，而一个具体事项具有多个侧面，要确定将哪一个侧面作为解释兜底规定的依据，就比较困难。例如，《刑法》第253条之一第3款在“以其他方法非法获取公民个人信息”前仅列举了“窃取”，而“窃取”既可能是指像盗窃罪中的窃取那样，将他人占有的个人信息转移为自己或者第三者占有（他人丧失了占有），也可能是指像侵犯商业秘密罪中的窃取那样，并不存在个人信息的转移（他人并不丧失占有）。在这样的场合，显然需要根据本罪的保护法益来确定“其他方法”是指什么方法。②法条列举了两个事项，对两个事项也容易归纳出共同点，但按共同点对兜底规定进行理解与适用存在疑问时，应当如何处理？例如，《刑法》第244条第2款规定：“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”如果按列举的具体事项来解释，只有为强迫劳动而针对被害人实施相关行为时，才能适用第2款的规定；如果是其他帮助行为，则应按从犯处罚。但是，这可能导致与招募、运送人员的不法相当的行为也按从犯处罚，因而不当。如果不按列举的具体事项来解释，就可能导致对任何帮助强迫劳动的行为，都不能按从犯处罚，也不妥当。因此，在这样的场合，对相应兜底条款的解释还需要考虑不法的相当性。③在法条仅列举了一个事项，或者虽然列举了两个事项但难以归纳出共同点的场合，由于进行同类解释存在困难，此时就要求根据罪刑法定原则的形式要求与实质要求，妥当解释兜底规定的内容。

　　综上所述，对同类解释规则的适用，必须满足保护法益相同、不法程度相当以及罪刑法定原则的要求。下面略作具体说明。

　　第一，保护法益相同，是指对兜底规定的解释必须符合法条的法益保护目的。因为每个法条都有特定的保护法益，或者说，每个法条并不是保护任何法益。即使一个行为符合某个法条的字面含义，但如果没有侵害该法条的保护法益，也不可能成为该法条的构成要件行为。既然如此，兜底规定中当然不能包括没有侵害特定保护法益的行为。

　　例如，《刑法》第282条第2款规定的构成要件是：“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途。”这里的“其他物品”，显然只能是记载了国家绝密、机密的物品，如录音制品、录像制品等。换言之，对于本条中的“其他物品”的解释不是注重物品形式，而是注重物品本身必须记载了国家绝密、机密。如果记载的只是国家秘密的物品，就不包含在“其他物品”之中。

　　再如，《刑法》第253条之一第3款只列举了“窃取”一种行为，如前所述，虽然在不同法条中窃取的含义会有不同，但由于以任何不正当方法非法获取公民个人信息的行为，与窃取公民个人信息的行为，侵害的法益完全相同，故以任何不正当方法非法获取公民个人信息的行为，都属于兜底规定的内容。事实上，将本款的构成要件表述为“非法获取公民个人信息”，既不会导致处罚范围的变化，也不会导致处罚范围的不明确。

　　在刑法理论与司法实践中发生较大分歧的是破坏生产经营罪，《刑法》第276条规定的构成要件是“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”。问题是，“其他方法”是否仅限于通过毁坏生产资料侵犯财产的方法？对此，必须根据法条的法益保护目的以及犯罪之间的关系得出合理结论。

　　从形式上说，《刑法》第276条显然是指行为方式与行为对象的同类：一方面，行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为；另一方面，行为所毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产资料。从实质上说，必须考虑破坏生产经营罪的保护法益。1979年《刑法》第125条规定的破坏集体生产罪，属于“破坏社会主义经济秩序罪”。所以，只要行为破坏了集体生产，因而破坏了经济秩序，就可能构成破坏集体生产罪。但是，解释者应当意识到，“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化”。法益的变更必然对构成要件的解释产生影响。在现行刑法中，破坏生产经营罪属于侵犯财产罪。在我国，侵犯财产罪包括三种类型，即取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪。故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪属于毁弃罪，二者的本质相同。质言之，现行刑法规定的破坏生产经营罪，只不过是故意毁坏财物罪的特殊条款，亦即，只有通过毁坏生产资料进而破坏生产经营活动的行为，才成立破坏生产经营罪，而不是泛指任何破坏生产经营的行为。有学者指出，经济价值或利益可以成为侵犯财产罪的保护法益，所以，“将破坏生产经营罪的法益确定为生产经营的经济利益，并非类推解释，而是平义解释”。然而，这种观点实际上将破坏生产经营罪理解为经济犯罪而非财产犯罪，导致破坏生产经营罪的保护法益漫无边际，难言妥当。

　　第二，不法程度相当，是指对兜底规定的解释必须使对应行为的不法程度与法条列举的行为的不法程度相当。所谓相当，意味着可以相同、更高但不能更低，这是罪刑相适应原则的要求。

　　例如，对于《刑法》第263条所规定的“其他方法”的解释，必须使之与前面列举的“暴力、胁迫”的不法程度相当。由于敲诈勒索罪的不法程度轻于抢劫罪，而敲诈勒索罪也可以使用暴力、胁迫手段，因此，抢劫罪中的暴力、胁迫手段必须达到足以压制被害人反抗的程度。既然如此，“其他方法”只能限于足以压制被害人反抗的方法。同样，对《刑法》第236条中的“其他手段”、第237中的“其他方法”的解释，也必须使之与前面列举的“暴力、胁迫”的不法程度相当。由于刑法分则对侵犯性自主权的犯罪没有类似于敲诈勒索罪的规定，且性自主权法益比财产法益更为重要，所以，第236条与第237条中的“暴力、胁迫”的要求低于抢劫罪的要求；于是，这两个法条中的“其他手段”“其他方法”的要求也低于抢劫罪的要求。

　　又如，《刑法》第284条之一第1款规定了组织考试作弊罪的构成要件与法定刑，第2款规定：“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”显然，第2款规定的是帮助犯的正犯化。但是，要将帮助行为按正犯处罚，前提是帮助犯起到了重要作用。如果该帮助行为没有起到重要作用或者主要作用，便直接按正犯处罚而不适用从犯的规定，这明显违反刑法的公平正义性。所以，本款中的“其他帮助”并不是指任何帮助，而必须是起到了类似提供作弊器材的作用。没有起重要作用的帮助行为，只能认定为从犯。

　　再如，《刑法》第236条第3款第6项将“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”规定为强奸罪的法定刑升格条件。其中的“其他严重后果”必须是与重伤、死亡相当的后果，而不包括轻微或者较轻的后果。例如，被告人王某采用暴力手段，强行与被害人彭某发生性关系，致使彭某怀孕。彭某怀孕后第四个月进行了人工流产，手术顺利，没有造成其他严重伤害。在本文看来，不应当认定王某的行为造成了其他严重后果。因为强奸行为造成成年妇女怀孕的后果，与强奸行为造成重伤、死亡结果的后果明显不具有同类性。

　　不法程度是否相当，不是只看结果内容本身，还要注重结果能否归属于行为。例如，《刑法》第240条第1款第7项规定的法定刑升格条件是“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”。问题是，拐卖行为引起被害人亲属自杀身亡的，是否属于“造成其他严重后果”？本文持否定回答。因为对结果加重犯原本应当实行严格的结果归属，将自杀身亡认定为加重结果，导致存在条件关系即可认定为结果加重犯，这一做法明显不当扩大了结果加重犯的成立范围。

　　如果对兜底规定的解释与适用，使得轻微不法行为被归入到严重不法，这必然导致定罪量刑的困惑。例如，《刑法》第141条第1款规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”2022年3月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）第3条规定，生产、销售假药的金额20万元以上不满50万元的属于有“其他严重情节”；第4条规定，生产、销售假药的金额50万元以上的属于有“其他特别严重情节”。于是，必然会出现不公平的局面。例如，甲生产的药品更改了或者增加了某种成份，因而与国家药品标准规定的成份不符，但疗效没有任何变化，销售金额在50万元以上；乙非法生产的药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符，导致数人死亡。根据上述司法解释的规定，对甲乙却要适用相同的法定刑。恐怕没有人会赞成如此适用刑法！

　　其实，假药的类型很多，销售金额20万元以上、50万元以上的行为的不法程度，与销售假药对人体健康造成严重危害、致人死亡的不法程度，相差悬殊，司法解释的上述规定不符合同类解释规则。即使行为人销售的是真正的假药，也并非都能用销售金额来衡量不法程度。因为有的药品价格高，50万元的药品可能只供一个患者服用一段时间。这种行为的不法程度不可能与致人死亡的不法程度相当。倘若按同类解释规则作出合理解释，不至于出现对相关案件的争议。

　　第三，罪刑法定原则的遵循，意味着同类解释不得违反罪刑法定原则的各项要求。上述关于保护法益相同与不法程度相当的要求，可谓同类解释规则中的“同质性要求”。有学者指出，同质性解释规则对于兜底条款的解释而言尤其具有方法论的意义。“用同类规则解释兜底条款好比数学定理或公式，其正确性已获公认。”但是，仅强调同质性，并不能确保罪刑法定原则的贯彻。因为同质性解释只能确保实质的合理性，而不能直接确保解释结论符合罪刑法定原则。所以，在对兜底规定进行同类解释时，必须遵循罪刑法定原则，不得进行类推解释。就此而言，需要满足以下几个方面的要求。

　　首先，必须确保构成要件要素性质具有同一性。亦即，如果刑法条文是对行为对象的兜底规定，兜底规定的内容就仅限于行为对象，不得将兜底规定解释为对其他要素的规定。如果刑法条文是对行为手段的兜底规定，兜底规定的内容也只能是行为手段。对此不必赘述。

　　特别要说明的是，当刑法列举了严重结果要素而后面使用了“其他严重情节”的兜底规定时，不能将表明责任严重的情节归入“其他严重情节”。因为表明责任严重的情节，不属于构成要件要素的内容。否则，这不仅混淆了违法要素与责任要素，而且属于类推解释。当刑法分则条文对财产犯罪规定的法定刑升格条件是“数额巨大或者有其他严重情节”时，由于列举的是表明不法的结果数额，所以，其后作为兜底规定的情节，只能是表明不法严重或者特别严重的情节，而不得是表明行为人再犯罪可能性大的情节（如受过刑罚处罚或者行政处罚再实施相关行为的情形）。例如，《刑法》第143条前段规定的是表明不法程度的构成要件结果，后段规定的也是表明不法的加重结果；中段列举的同样是表明不法的结果，既然如此，中段规定的“其他严重情节”就只限于表明不法严重的情节，而不得是表明责任严重或再犯罪可能性大的情节，否则就不符合同类解释规则。2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号，已废止）第3条将“生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的”情形规定为有“其他严重情节”，这显然是表明再犯罪的可能性较大的情节，其与表明不法的情节存在性质上的区别，故该规定不符合同类解释规则。

　　其次，应当对列举的具体事项归纳出共同点，对要素的兜底规定的解释必须使其内容具备共同点。兜底内容必须与共同点相同，而不能只是相似或者类似。这是因为，既然已经抽象出列举项的共同点，如果解释内容不具备共同点，而只是与共同点相似就归入兜底内容，显然属于类推解释。

　　本文之所以主张只能将毁坏生产资料的行为认定为破坏生产经营罪，就是因为列举的具体事项的共同点，是对生产资料的毁坏。而一些客观上属于破坏生产经营的行为，并不具备这一共同点，因而不能以破坏生产经营罪论处。例如，2014年4月，董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号大量恶意购买A公司淘宝网店铺的商品。4月23日，淘宝网络有限公司认定该淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，导致A公司订单交易额损失人民币159844.29元。一、二审法院均认定两被告人犯破坏生产经营罪。赞成这一判决的观点，只是以实质相同为根据。但是，实质相同只是符合了同类解释规则的部分要求，而没有符合全部要求。本案的行为手段与《刑法》第276条的规定缺乏共同点，故不得以破坏生产经营罪论处。

　　有学者指出：“决定破坏生产经营罪中‘其他方法’外延的，不是前面的‘毁坏机器设备、残害耕畜’，而是‘其他方法’之后的‘破坏’，只要是对生产经营的破坏行为，就是‘其他方法’，不一定是对物的暴力。”但这一解释混淆了对行为方式的兜底规定与对行为内容的兜底规定（参见后述内容），因而不符合同类解释规则（一般概念取决于处在它前面的特定概念）。诚然，破坏生产经营罪的行为内容是“破坏”，但“其他方法”的外延是由之前的“毁坏机器设备、残害耕畜”的方法规定来决定的。

　　再次，对要素的兜底规定的解释结论必须具有明确性。作为罪刑法定原则内容的明确性不仅是对刑事立法的要求，也是对刑事司法与刑法理论的要求。使不明确的法条具有明确性，是刑法理论与司法实践的重要任务。

　　仍以破坏生产经营罪为例。有学者指出：“第276条所规定的罪状对构成要件行为的勾勒，重心明显是放在‘破坏’概念上，‘毁坏机器、残害耕畜’只是破坏概念的典型行为表现的列举……第276条中‘毁坏机器、残害耕畜’的规定，并未对之后的‘其他方法’构成形式上的限制，对‘破坏’的界定，需要从实质上有无妨害生产经营的角度进行，而其中的‘生产经营’应理解为生产或经营，而不是生产性经营。”然而，这一观点似乎混淆了例示的兜底规定与要素的兜底规定。更为重要的是，这一观点导致破坏生产经营罪的构成要件丧失明确性。这是因为，“破坏”“生产”“经营”都是外延极为宽泛的概念，如若不加限定，破坏生产经营罪的成立范围便无边无际。例如，根据这一观点，非法经营同类营业，为亲友非法牟利，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权，徇私舞弊低价折股、出售国有资产，背信损害上市公司利益，违法发放贷款，违规出具金融票证，对违法票据承兑、付款、保证，损害商业信誉、商品声誉，以及强迫交易等罪，都构成破坏生产经营罪。不仅如此，我国刑法没有规定的妨害业务罪，基本都可以包含在破坏生产经营罪中。于是，破坏生产经营罪的构成要件行为就丧失定型性，成为刑法中的另一个口袋罪，这样的解释不符合明确性原则。反之，只有将“其他方法”限定为毁坏生产资料的方法，才能确保构成要件的明确性。

　　最后，对兜底规定中的用语，必须在其可能具有的含义之内进行解释，而不能超出用语可能具有的含义。

　　例如，《刑法》第227条第1款规定的构成要件是：“伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大。”显然，列举的票证有三个共同点：一是票证，二是有价，三是原本可以使用，但不要求可以置于流通领域。“其他有价票证”必须与列举的票证具有共同点，出售使用过的车票、船票的行为，就不成立倒卖伪造的有价票证罪。再如，《刑法》第285条第2款规定的手段是“侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段”。其中的“技术手段”就必须是与侵入行为相当的技术手段，因此，发送短信、拨打电话、反复正常上网等则不可能属于技术手段。

　　如前所述，有的法条只列举了一个具体事项。从立法论上来说，只有一个列举项的兜底规定是不成功的立法例，因为事物具有多重属性、多个侧面，类型是通过不同事物之间的共性而构建的，只有一个列举项的立法方式就导致难以明确其后的“其他”“等”的具体含义。从解释论上来说，在这样的场合，解释者需要将目光不断往返于列举的具体事项与兜底规定之间，通过对具体事项的解释发现兜底规定的含义，通过对兜底规定的解释发现列举的具体事项的含义。只有进行这样的循环解释，才能避免违反罪刑法定原则。

　　例如，《刑法》第246条只列举了“暴力”。然而，并非任何“暴力”都属于侮辱，只有部分暴力行为属于侮辱。表面上看，本条的“暴力”是一种手段，实际上“暴力”完全可能就是侮辱行为本身。所以，解释者需要联系“侮辱”一词来解释本条所列举的“暴力”，再通过对“暴力”侮辱的认定来确定其他侮辱行为的范围。

　　再如，《刑法》第276条规定的主观要素是“由于泄愤报复或者其他个人目的”。按理说，如果刑法仅规定“由于个人目的”或许也是可以的，但这样规定只是将出于公共利益的目的的情形排除在外，然而，如果出于个人的正当目的时，难以认为行为人负有破坏生产经营罪的责任。所以，泄愤报复的列举，在于说明行为人既不是出于公共利益的目的，也不是出于个人的正当目的。

　　当然，在法条对行为内容作出兜底规定时，不要求行为方式与列举的情形相类似，只要求法益性质相同、不法程度相当。例如，如果将《刑法》第117条中的“其他破坏活动”限定为对所列举的交通设备的物理性破坏，实际上就删除了这一兜底规定，明显不当。例如，甲在高速公路上放置一块大石头，希望来往的车辆撞到石头后到自己的汽车修理店修理。当天晚上，乙正常驾驶一辆重型卡车时，撞上甲放置的石头导致车毁人亡。这种行为至少属于《刑法》第117条所规定的“其他破坏行为”。认为“本案放置大石头的行为，无论如何都谈不上是破坏行为，故本案甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪，而不是破坏交通设施罪”的观点，不为本文所取。

四、类型的兜底规定

　　构成要件原本就是违法行为的类型，但我国刑法分则的少数条文，将不同类型的行为规定为一个犯罪，导致一个犯罪存在多个行为类型。其中，有的没有兜底规定（如《刑法》第293条），有的则设置了兜底规定（如第225条）。后一种情形，就是本文所称的类型的兜底规定。

　　《刑法》第225条规定的非法经营罪包括四种行为类型，本罪之所以被人们称为“口袋罪”，一个重要原因就是本条存在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底规定（第4项）。司法机关对许多行为都是以第4项兜底规定为法律依据定罪量刑的。刑法学界对兜底规定的批判，大多以本条第4项为例。

　　如前所述，在解释兜底规定时，应当归纳法条列举事项的共同点。然而，第225条前3项列举的行为没有共同点，因而无法对兜底规定进行同类解释，不能确定其适用范围。于是，非法经营罪的这种立法技术决定了该条款口袋化的宿命，因为其既消释了例示法的优点，又加剧了兜底条款的模糊性和扩张性。某个规定的适用范围难以被确定时，要么导致不用，要么导致滥用。非法经营罪的兜底规定恰恰属于被滥用的一类兜底规定。所以，如何限缩处罚范围，避免上述类型的兜底规定的滥用，是一个重大问题。

　　（一）能否通过目的解释限缩处罚范围？

　　有学者提出：“鉴于非法经营罪中列举项的彼此分立而闭合的情形，却无同质性信息，为了防止第4项兜底条款被当作‘口袋’，就不应该再拘泥于同质性解释规则，而要借助于目的解释之方法，以规范目的对兜底条款的内容进行限缩。”

　　可是，对《刑法》第225条目的的确定就相当困难。例如，有学者认为，非法经营罪的保护法益是市场准入秩序。有学者认为，“非法经营罪的法益就应当是‘国家特许经营制度’”。然而，其一，第225条第2项规定的行为，侵犯的并非是市场准入秩序或者特许经营制度。其二，所谓的市场准入秩序或者特许经营制度只不过是一种表象，将市场准入秩序作为保护法益，实质是在保护审批机关的权威，因而难言妥当。其三，上述观点也难以说明非法经营罪与其他犯罪的区别。因为除了非法经营罪之外，还有其他不少犯罪也是以没有获得许可为前提的（如走私罪、非法行医罪、非法采矿罪等）。

　　正因为上述观点过于形式化，于是有学者提出：“国家特许管理形成的市场经营秩序，是非法经营罪所保护的具体法益。……将那些形式上虽违反国家的特许管理规定，但实质上并没有违背国家特许制度所欲实现的真正目的的非法经营行为排除在非法经营罪之外。”然而，特许制度所欲实现的真正目的，并不是根据《刑法》第225条可以确定的，只能根据相关国家规定予以确定。而各种国家规定的目的并不相同，于是，非法经营罪并无确定的具体保护法益。

　　还有学者认为，非法经营罪的保护法益是“市场基础秩序”，即“在特定时空背景下确保特定市场得以存续和发展的秩序”，这一内容“要结合个案所涉及的特定市场领域及相关时空背景”来判断。但这一内容更为抽象，也更不具有确定性，司法机关不可能根据这一保护法益解释非法经营罪的兜底规定。

　　（二）能否通过行为同质的要求限缩处罚范围？

　　有学者认为，对于兜底规定，必须注重行为同质的要求。行为同质是结果同质的前提，没有行为的同质，即便结果同质，也不能基于目的解释而不当扩大刑法的处罚范围。行为性质的同质性，是指刑法列明的行为或者行为对象的性质彼此之间具有相当性。

　　行为同质性的要求在理论上是成立的，但事实上不能起到限缩作用。其一，“经营行为”是外延无比宽泛的概念，难以通过行为同质的要求予以限定。其二，“扰乱市场秩序”看上去是一个结果要素，但事实上无法具体判断。凡是无法具体判断的要素，都会被司法机关忽略不计。事实上，相关司法解释都没有就这一要素提出具体认定标准。其三，“国家规定”多如牛毛，表述方式也不相同。其中，有的具体描述了被禁止的行为，有的没有；有的有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，有的没有。其四，《刑法》第225条所要求的“情节严重”本身也是一个抽象概念，长期以来一直依赖于司法解释的规定。

　　在本文看来，行为的同质性，只是针对要素的兜底规定具有意义，针对类型的兜底规定则并不完全合适。而且，即使针对要素的兜底规定，行为的同质性并不是充分必要条件。这是因为，刑法对要素的兜底规定，存在各种各样的类型。例如，在刑法仅对行为对象做出兜底规定的情况下，如果行为对象不具有同质性，就不能以行为具有同质性为由适用兜底规定。

　　（三）能否通过限定“国家规定”的内容限缩处罚范围？

　　有学者指出：前置法没有规定追究刑事责任的，不得适用经济犯罪的“兜底条款”。据此，如果“国家规定”中没有追究刑事责任的规定，就不能以非法经营罪论处。然而，这样的观点未必妥当。

　　其一，根据《宪法》与《立法法》的规定，有关犯罪和刑罚的事项只能由法律规定，行政法规不应当规定有追究刑事责任的条款，既然如此，就没有理由要求前置法中有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容。换言之，行政法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的规定，并不能直接表明其所规制的行为是否构成犯罪。如果法律没有规定某种行为是犯罪，而行政法规中却有“追究刑事责任”的规定，则表明该法规是违法的。

　　其二，即使是在立法机关制定的法律中，关于刑事责任的规定也只不过是并不严谨的提示性规定，并无实质意义。一方面，许多有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容的法律条文，其所规定的行为未必构成犯罪。例如，《证券法》第13章“法律责任”有40多个条文对相关违法行为规定了行政处罚，第219条又笼统规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但其中的大量行为在刑法中并无构成犯罪的规定。所以，“那些包含‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’语句的条款，不过是一些‘稻草人条款’，看起来挺吓人，实际上不具有适用上的意义”。另一方面，即使前置法没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的，但只要前置法中有禁止性规定，行为不仅违反了该禁止性规定，而且符合刑法规定的犯罪成立条件，也完全可能被追究刑事责任。由此可见，通过前置法有关追究刑事责任的规定来限制非法经营罪的兜底规定的适用，可能导致不公平、不合理的现象。

　　理论上各种限制适用《刑法》第225条兜底规定的主张，出发点都是好的，但事实表明，由于各种原因，扩大处罚范围与加重处罚程度的理论主张，总是容易被司法实践采纳；而限制处罚范围与减轻处罚程度的理论主张在司法实践中则基本不起作用。所以，为了避免《刑法》第225条第4项的滥用，当下妥当且有效的办法是由最高司法机关以司法解释的方式确定并限制兜底规定的适用范围。

　　众所周知，2011年4月8日《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号，以下简称《通知》）指出：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

　　《通知》的上述精神是值得肯定的，但也有缺憾。最为明显的问题是，当地方司法机关认为某个行为构成非法经营罪时，即使没有司法解释的规定，其也会先进入刑事诉讼程序，对嫌疑人采取强制措施，在宣告有罪之后再逐级请示到最高人民法院。于是，即使最高人民法院持否定意见，下级司法机关先前采取的措施，也侵害了嫌疑人的人身自由。有的地方司法机关甚至出于避免国家赔偿等考虑，还想方设法对嫌疑人以其他犯罪论处，或者牵强地适用《刑法》第225条的前三项。

　　所以，本文建议最高司法机关对非法经营罪的相关司法解释进行优化。①关于适用兜底条款的司法解释越多，下级司法机关就越会通过类比滥用兜底规定。所以，最高司法机关应当尽快清理以往的司法解释，废止不合时宜的相关规定。②应当改变“先斩后奏”的做法，禁止下级司法机关对于司法解释没有明文规定的情形适用兜底规定，亦即，对第225条第4项的适用以存在司法解释的规定为前提。③做出适用《刑法》第225条兜底规定的司法解释时，应当请相关领域专家进行综合研判。因为对于一些经营行为究竟是有利于经济发展还是扰乱市场秩序的判断，仅凭法律人士判断难以得出妥当结论。只要对某种行为的利弊存在争议，司法解释就不要规定对该行为适用兜底规定。④司法解释应明确规定，行为属于《刑法》第225条规定的前三种类型，但又不构成非法经营罪的，不得适用第4项的兜底规定。例如，行为涉及证券、期货、保险、资金支付结算业务但不符合第3项规定的，不得按第4项规定追究刑事责任。如同使对象物燃烧的行为不构成放火罪的，不得按以危险方法危害公共安全罪论处一样。⑤即使对行为的危害性没有争议，也不得弱化“违反国家规定”的要求。由于《刑法》第225条第4项缺乏具体的行为内容，所以，应当以国家规定中存在具体的禁止性规定为前提。倘若国家规定仅有抽象的禁止性规定，司法解释不宜规定对该行为适用兜底规定。⑥与此同时，司法解释应当限制《刑法》第225条第1项的适用，防止第1项演变为兜底规定。

五、罪名的兜底规定

　　罪名的兜底规定，是指《刑法》第114条、第115条关于（过失）以危险方法危害公共安全罪的规定。为了表述方便，以下仅讨论以危险方法危害公共安全罪。

　　从法条关系上看，充其量可以认为以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第114条、第115条的兜底规定，而不是刑法分则第二章的兜底规定。但事实上，在我国司法实践中，以危险方法危害公共安全罪不仅成为刑法分则第二章的兜底规定，甚至成为刑法分则其他章节的兜底规定。

　　一方面，根本（或在行为时）不构成犯罪的行为，也被认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，李某因对房屋遭毁坏的补偿不满，于2012年1月8日进入京承高速公路出京方向121公里处，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3米的火堆，后又把火堆分为东西两堆。过往车辆将火堆轧灭后，李某又重新点燃。民警赶到后将火堆扑灭。法院认定李某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。然而，一个使对象物燃烧的行为，不构成放火罪，却被认定为以危险方法危害公共安全罪，实在不可思议！

　　另一方面，大量应当按其他犯罪处理的行为，被认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，张某为了自杀，通过释放天然气引发了爆炸，爆炸产生的冲击波致窗户坠落，砸中了邻居停在楼下的轿车。对张某的行为显然应认定为爆炸罪，法院却认定张某犯以危险方法危害公共安全罪。又如，徐某与导游（地陪）彭某发生争执。彭某离开后，徐某从店主寸某手中夺取匕首将其刺伤，后挥动匕首奔跑300余米，向沿途游客及路人乱刺，造成1人重伤、3人轻伤、15人轻微伤。法院认定徐某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。其实，对徐某的行为应当按数个故意杀人罪（未遂）实施数罪并罚。事实上，也有不少司法机关将类似行为认定为故意杀人罪。再如，李某因心情不好，故意将一个空啤酒瓶从客厅阳台丢到楼下操场上，啤酒碎片反弹到一名学生的后背。数分钟后，李某又将一个带手柄玻璃杯丢到楼下操场上，玻璃杯砸中叶某，致其头部重伤。法院对李某的行为以以危险方法危害公共安全罪论处。然而，法院显然误解了该犯罪中“不特定”的含义；对李某的行为以故意伤害罪论处才是合适的。还如，钟某三次伙同他人在三处共窃取了正在使用的90个消防栓铜芯（价值人民币3600元）。法院认定钟某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。可是，钟某的行为不具有发生公共安全实害的具体危险，只能按盗窃罪处罚。

　　特别要指出的是以危险方法杀人的案件的处理方式。2013年7月19日公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》（公通字〔2013〕25号）指出：“为制造社会影响、发泄不满情绪、实现个人诉求，驾驶机动车在公共场所任意冲闯，危害公共安全，符合《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条第一款规定的，以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。”其实，对这样的行为完全可以按故意杀人罪、故意伤害罪处罚。即使认为行为同时触犯了数罪，按想象竞合处理所得出的结论也是如此。而且，对犯罪人适用死刑符合《公民权利和政治权利国际公约》第6条的规定。

　　司法机关之所以喜欢适用罪名的兜底规定，存在多种多样的原因。其中一个重要原因是，该罪的规定不明确，因而不需要具体判断构成要件符合性，不需要说明行为如何危害了公共安全，更不需要论证行为是否与放火、爆炸、决水等相当，从而减轻了司法机关认定犯罪的负担。例如，检察机关指控：2019年3月3日8时40分许，被告人高某乘坐公交车途经某站时，因到站前没能提前到下车门口等候，也未通知驾驶员黄某下车地点，黄某在某站时没有停车，高某更以黄某未停车致使自己坐过站为由，在黄某驾驶公交车行驶的过程中多次大声质问并对黄某多次实施推搡行为。直至公交车上乘客报警后，高某才罢休。法院判决指出：“本院认为，被告人高某在行驶的公交车上，先后多次质问并对公交车驾驶员多次实施推搡行为，危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。”可是，判决书没有说明为什么高某的行为“危害公共安全”，更没有说明行为人主观上是否具有危害公共安全罪的故意。难以认为，这样的判决符合罪刑法定原则。

　　罪刑法定原则是刑法的铁则，它不仅规制司法机关，也规制立法机关。其中，关于构成要件明确性的要求，主要就是对立法机关的要求。诚然，明确性是相对的，但如果一个犯罪没有具体的行为构成要件要素，对该犯罪的规定无论如何都是不明确的。不明确的法条原本是无效的，在缺乏合宪性审查的情况下，司法机关不应当适用这种不明确的法条，更不能滥用这种不明确的法条。易言之，刑法保护法益与保障自由的任务是由立法与司法共同完成的，在立法不明确的情形下，司法要么使立法更明确，要么限制不明确条款的适用，从而承担起保障国民自由的任务，而不能滥用不明确的条款。对不明确条款的滥用，必然导致将立法缺陷所带来的风险转嫁给被告人，这不仅是对立法缺陷的认可，更是对刑法机能的损害。

　　事实上，立法机关已经意识到罪名的兜底规定所带来的各种问题，并且通过增设危险驾驶、妨害安全驾驶、高空抛物、危险作业等轻罪来限制以危险方法危害公共安全罪的适用。但是，近些年来，司法解释虽然对《刑法》第225条的类型的兜底规定采取了限制适用的态度，但对以危险方法危害公共安全罪的适用却持积极适用态度，导致本罪的适用范围不当扩大。

　　例如，2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”然而，高空抛物的案件几乎不可能产生像放火、爆炸那样的具体危险，实践中认定为以危险方法危害公共安全罪的案件，都没有将“危害公共安全”作为处罚根据。

　　又如，2020年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》（高检发〔2020〕3号）第1条对盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖的行为作出了规定；第2条规定：“盗窃、破坏……人员聚集场所的窨井盖，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”“过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”然而，对于上述行为完全可以适用其他法条认定为其他犯罪，所判处的刑罚也会更为合理，而且上述规定既导致罪名认定的不协调，也导致处罚漏洞。

　　再如，2021年12月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等十部门《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（法发〔2021〕35号）第8条规定：“在水路、铁路、航空易燃易爆危险物品运输生产作业活动中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，明知存在重大事故隐患而不排除，足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚：①未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品运输的；②委托无资质企业或者个人承运易燃易爆危险物品的；③在托运的普通货物中夹带易燃易爆危险物品的；④将易燃易爆危险物品谎报或者匿报为普通货物托运的；⑤其他在水路、铁路、航空易燃易爆危险物品运输活动中违反有关安全管理规定的情形。”然而，这样的规定明显与危险驾驶、危险作业等罪的规定相冲突，也与危险物品肇事罪的规定不协调。

　　综上所述，司法实践中按以危险方法危害公共安全罪论处的案件，少数是原本不构成犯罪的情形，多数是按其他犯罪论处更合适的情形。对前者不按以危险方法危害公共安全罪论处，恰恰是对罪刑法定原则的坚守；对后者以其他犯罪论处，不仅符合罪刑法定原则，而且符合罪刑相适应原则。换言之，越是适用不明确的法条，就越容易淡化司法工作人员的罪刑法定主义观念，越容易损害刑法的权威性。就绝大多数案件而言，即使不适用罪名的兜底规定，而是分别认定为其他犯罪，也不会形成处罚漏洞或者导致处罚畸轻。既然如此，司法机关就不应当适用罪名的兜底规定。尤其是原本可以适用法定最高刑为极刑、构成要件明确的法条时，司法机关更不应对相关行为适用《刑法》第114条与第115条的兜底规定。

文源：公号“清华法学”，全文详见《清华法学》2025年第1期。

作者：张明楷，清华大学法学院教授。

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