关键词：非法证据排除规程；进步；不足；实施问题；配套措施
目次
一、“新规”的进步性
二、“新规”的不足之处
三、“新规”适用中需要注意的问题
四、“新规”有效实施的配套措施
近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合发布的《办理刑事案件排除非法证据规程》（以下简称“新规”）取代了最高人民检察院2018年发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称“旧规”）。非法证据排除规则是我国刑事诉讼的重大制度，“新规”的出台，必然引发社会各界的关注。与“旧规”相比，“新规”弥补了审前程序中非法证据排除规则的缺失，有很多自身的特点和进步性。同时，与之前非法证据排除的司法解释性文件相比，并基于刑事司法规律的考量，“新规”也存在一定的局限性。为了使“新规”在实践中得到较好执行，有必要对其司法适用中的问题进行分析，在此基础上提出完善相关配套措施的建议。
一、“新规”的进步性
“新规”作为一部全新的非法证据排除的解释性规范文件，是在“旧规”的基础上修改完善而成的。其中增设了不少新的制度规范，构成了其鲜明的特点。
（一）内容上的进步性
1.增加了审前程序中重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度
“新规”第4—7条系增加的检察机关对重大案件侦查终结前讯问合法性核查的条文，这是“新规”与“旧规”最大的不同。“新规”不但明确了检察人员核查讯问合法性的职责，而且强化了检察机关对侦查机关讯问合法性的监督职能，增加了监督手段。例如，“对于经核查确有或者不能排除刑讯逼供等非法取证情形的，应当通知侦查机关依法排除非法证据。”又如，“人民检察院办理审查逮捕、审查起诉案件，发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当及时调查核实”。再如，“人民检察院认为可能存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明”。
2.增加制作《讯问合法性核查意见书》和《排除非法证据结果告知书》
“新规”第5条规定：“人民检察院核查结束后，应当制作重大案件讯问合法性核查意见书，送达侦查机关。”该意见书作为合法性核查的劳动成果和核查载体而存在，具有对侦查工作的维护和监督功能。这是吸收了2020年最高人民检察院、公安部和国家安全部联合发布的《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》的规定内容。除此之外，该条还规定：“侦查机关对存在刑讯逼供等非法取证情形没有异议，或者经复查认定确有刑讯逼供等非法取证情形的，应当及时依法排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据，并制作排除非法证据结果告知书，将排除非法证据的情况依法告知人民检察院。”“两书”（《讯问合法性核查意见书》《排除非法证据结果告知书》）要求使得检察机关进行的讯问合法性核查具有规范价值和实质意义。
3.将申请排除非法证据作为应当召开、参加庭前会议的法定事由
申请排除非法证据原则上应当在庭前会议中提出，以防止在庭审期间提出导致庭审中断，难以保证集中审理原则的贯彻。因此，庭前会议的一项重要功能在于解决非法证据排除问题。“新规”第11条规定：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，且提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议......”第12条规定：“被告人申请排除非法证据的，人民法院应当通知被告人参加庭前会议。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第130条第1款规定：“开庭审理前，人民法院可以召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。”第226条规定，“案件具有下列情形之一的，人民法院可以决定召开庭前会议：（一）证据材料较多、案情重大复杂的；（二）控辩双方对事实、证据存在较大争议的；（三）社会影响重大的；（四）需要召开庭前会议的其他情形”。与此前最高人民法院的司法解释相比，将“可以”修改为“应当”，增加了召开庭前会议制度刚性，具有进步意义。
程序公正的原则之一系参与性原则。参与具有吸纳不满和有利于问题解决的功能。因此，被告人一旦提出非法证据排除申请，就应通知其参加庭前会议，这是程序正义的体现。无论是美国学者罗伯特·S.萨默斯还是贝勒斯均将“参与”作为程序正义的基本要素。被告人参与庭前会议以解决非法证据排除问题，不仅法官更容易取得被告人信任，而且有了这种信任，裁判连同其制作过程本身也就容易使人心服口服，其正当性和权威性也会得到人们的普遍认同。[1]只有被告人参与权得到充分行使，才能保证审判程序得到社会公众最大限度的价值认同，使得裁判结果连同审判过程获得公信力。[2]将辩护方提出非法证据排除申请并提供线索或材料，作为召开庭前会议的法定事由，有利于防止法院在是否召开庭前会议上自由裁量权的滥用，能够较好地保障辩护方排除非法证据的申请权。
4.突出证据合法性调查效率
“旧规”第15条第2款规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当在庭审中进行调查，但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。”“新规”第17条第2款规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以不再决定进行调查并说明理由。”从“庭审调查举证、质证可以简化”到“可以不再决定进行调查”的变化，反映出在调查无意义时进行法庭调查即无必要。“不再进行调查”的前提条件有两个：一是人民法院对证据收集的合法性没有疑问；二是没有新的线索或者材料表明存在非法取证情形。如果说因法官独立性、中立性不足可能滥用自由裁量权，但是后一条件具有客观性，在一定程度上是对法官裁量权滥用的限制。在笔者看来，当同时具备上述两个条件时，对证据合法性的庭审调查实无必要，这有利于保障庭审效率，并无辩护方排除非法证据申请权保障不足之担忧。
（二）技术上的进步性
1.表述更加准确
“新规”第20条第2款规定：“在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据出示、质证。”“旧规”第18条第2款规定：“在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据宣读、质证。”“出示”显然比“宣读”更符合庭审举证的实际，有些证据只能“出示”“展示”而不能“宣读”。第一，被告人因遭受刑讯逼供而留下的伤痕就无法“宣读”。第二，“新规”第14条第1项对庭前会议中对证据合法性的审查顺序，表述为“被告人及其辩护人宣读排除非法证据的申请并提供相关线索或者材料”，而“旧规”第12条第1项如此表达，即“被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索或者材料”。显然，“宣读”比“说明”更准确，且比较完整，而“说明”有重点说明、部分说明和全部说明，具有较大的不确定性。第三，“新规”第22条第3款规定：“在法庭审理过程中，公诉人发现当庭不能举证或者为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭可以延期审理。”而“旧规”第20条第3款规定：“庭审中，公诉人当庭不能举证或者为提供新的证据需要补充侦查、建议延期审理的，法庭可以同意。”虽然“新规”增加了“发现”二字，但这其实是对提出延期审理建议的时间限制，“发现”具有“一开始”的意味，比原规程更加准确、规范，也有利于检察机关及时提出延期审理建议，以节约司法资源。第四，“新规”第27条第1项规定，“经法庭审理，被告人供述具有下列情形之一的，应当予以排除：确认以本规程第一条规定的非法方法收集证据的”；而“旧规”第26条第1项规定为“确认以非法方法收集证据的”。显然，前者限缩了非法证据的范围，将其限制在“新规”第1条规定的暴力、违法使用戒具、严重损害本人及其近亲属合法权益和非法限制人身自由等方法获得的“犯罪嫌疑人、被告人供述”，而非全部非法证据。第五，“新规”在排除非法证据的范围和申请非法证据排除的主体上均增加了“犯罪嫌疑人”这一规定，这就使非法证据排除不限于审判阶段，还包括审前程序中犯罪嫌疑人的供述。这一修改也与“两高三部”联合发布该解释性文件相适应，体现了各自的职责要求。
2.逻辑上更加严谨
“新规”第35条第2款规定：“二审程序、审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。”与此形成对比的是，“旧规”第32条规定：“第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。”显然，非法证据排除不仅局限于第一审和第二审程序中，审判监督程序和死刑复核程序同样存在非法证据排除问题。如何进行以及依据什么程序进行也需要作出规定。此外，“新规”第31条第2款规定：“人民检察院在第一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据材料，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据材料，但在第一审程序后发现的除外。”“旧规”第31条第2款表述为“证据”而非“证据材料”。正如有学者所指出：“考虑到证人、鉴定人、被害人出庭作证的情况较少发生，刑事法庭采纳的大多是庭前言词笔录，因此，立法者想当然地将证据定义为‘证据材料’。”[3]“证据材料”能否转化为“诉讼证据”，则需要接受合法性检验，而最终能否成为“定案根据”尚需进一步接受法庭质证对真实性的检验。[4]虽然仅增加了“材料”二字，但是体现了作为证明证据合法性的材料不需要具备证据能力。对证据合法性的调查仅需要采取自由证明方式而非严格证明。[5]这符合证据合法性证明的司法规律，毕竟证据合法性证明属于程序性事项，与定罪量刑的实体事实的证明存在区别。就自由证明的适用范围来看，程序争点之证明，仅需适用自由证明程序即可。例如，“当被告提出刑求抗辩时，由于系争事项乃讯问官员有无使用不正方法之程序争点，因此，仅须自由证明即可”[6]。
二、“新规”的不足之处
（一）“新规”删除了“有效防范冤假错案”这一规定
“旧规”开宗明义，指出制定本规程的目的在于“有效防范冤假错案”。但是，“新规”删除了该规定。非法证据排除规则的设置虽在于阻却侦查人员的违法取证行为，但是保障实体真实、维护司法的结果公正也是其功能之一。既然新旧规程均是为了贯彻落实《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，那么根据习近平总书记在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中指出的：在司法实践中，存在办案人员对法庭审判重视不够，常常出现一些关键证据没有收集或者没有依法收集，进入庭审的案件没有达到“案件事实清楚、证据确实充分”的法定要求，使审判无法顺利进行。全会决定提出推进以审判为中心的诉讼制度改革......这项改革有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生。[7]可见，非法证据排除是服务于以审判为中心的刑事诉讼制度改革，该项改革的目的是“有效防范冤假错案”。那么，非法证据排除规程也应当具有“防范冤假错案”的功能。另外，“新规”“目的”中仍然保留了“切实保障人权”的规定，但是人权要得到保障，必须守好不出现冤假错案这一底线。如果冤假错案丛生，又何谈“切实保障人权”？“准确惩罚犯罪”也体现了对不枉不纵的追求，从这一意义上也要求“防范冤假错案发生”。2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定了诸多非法证据排除的内容，目的即在于“防范冤假错案”。
（二）缺乏排除非法口供的清晰标准
“新规”对犯罪嫌疑人、被告人供述的排除标准为“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”。然而，“遭受难以忍受的痛苦”主观性较强，因人而异，很难有客观的判断标准。“冻饿晒烤和疲劳审讯”均可以使人产生痛苦，但是否达到“难以忍受”的程度较难判断。这就意味着，采用“冻饿晒烤和疲劳审讯”手段取得供述并非完全排除。而2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”与此前的该规定相比，上述规定不仅缺乏可操作性，而且是一种退步。其实，《联合国反酷刑公约》，即《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条规定：“‘酷刑’系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”相较于“遭受难以忍受的痛苦”，“使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”客观性较强，不会产生“因人而异”的弊端。建议第四次《刑事诉讼法》修改借鉴上述公约的规定。
（三）对非法物证、书证的排除程序阙如
根据我国《刑事诉讼法》有关非法证据排除的规定，非法证据既包括言词证据，也包括实物证据。然而，“新规”仅针对犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述这类言词证据的排除程序规则进行规定，对物证、书证等实物证据的排除程序规则关注不够、表述笼统。不可否认，言词证据是非法证据排除的重点，但是物证、书证等实物证据在司法实践中的使用越来越多，证明价值越来越大，非法证据排除规程也应当关注该类证据。作为一部系统规定非法证据排除的操作“规程”，如此地顾此失彼，将非法实物证据排除在规程之外，令人费解。其实，非法实物证据排除规则，无论是《刑事诉讼法》还是相关司法解释，其规定均比较简约、抽象，不具有可操作性，亟待进一步解释和体系化。例如，何谓“补正”和“合理解释”，何谓“可能严重影响司法公正”，对经过“补正”和“解释”的证据材料是否需要拿到法庭上进行质证等，上述问题均不明确。实践中排除的物证、书证，多是不具有可靠性或者真实性的材料，而非取证不合法，由此导致非法物证、书证的排除规则流于形式，实践中并无太大意义。
（四）对被排除的非法证据随案移送使得非法证据排除的功能大打折扣
“新规”第7条第2款规定：“人民检察院应当随案移送被排除的非法证据，写明为依法排除的非法证据，并将讯问录音录像及相关案卷材料一并移送人民法院。”要求检察机关将被排除的非法证据随案移送，可能是基于对侦查机关、检察机关排除非法证据的不信任，也可能是基于非法证据排除上的“审判中心主义”。但是，如此一来会使非法证据排除的功能大打折扣。因为，如果法官事先知道了被排除的非法证据，尤其是那些具有真实性、关联性的证据，其心证会受到“污染”。对于法官而言，“知而不用”是心理学上的难题。排除证据需要法官从他们的头脑中删去特定的事实，并且将判决建立在一种假定的事实上，而不是他们所了解的事实。即使法官愿意遵守法律的要求，不考虑被排除的信息，但让他去作出他知道与案件的“真正”事实没有联系的决定，在心理上是困难的。“假如被禁止的证据信息具有说服裁判者的能力，裁判者真的能够依法排除证据吗？”[8]由于非法证据对法官心证造成的“污染”并未被“清除”，那么在当前裁判说理水平普遍不高的情况下，法官在很大程度上依赖于自身对证据的综合性评价和“内心确信”而作出有罪判决。这可以在一定程度上解释为什么我国司法实践中并不会因为非法证据排除规则的适用而导致无罪判决率上升。综上所述，非法证据排除规则的意蕴，不但不是为了使事实裁判者“全面了解案情”，反而是为了限制其“全面了解案情”，尤其那些因合法性问题而被排除的具有较强证明力的证据材料。[9]
（五）非法证据排除后允许重新取证且未区分实物证据和言词证据
“新规”第7条规定：对于排除非法证据后，人民检察院可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证，必要时也可以自行调查取证。允许重新取证，无疑给了侦查机关弥补错误的机会，降低了前一次“犯错”的成本，也使得非法证据排除功效减弱。非法证据排除规则的理论基础在于威慑、吓阻警察的非法取证行为。侦查人员违法后允许其他侦查人员重新取证的做法，实际上是对刑事执法人员违法行为的姑息和纵容，因为即使犯了错也没有太大问题，反正还有改正的机会；非法证据被排除了，还有补救的机会。如此一来，非法证据排除规则的实施必将大打折扣，难以发挥震慑、遏制警察违法的作用。[10]另外，重新取证的规定不区分言词证据和实物证据。对言词证据重新取证，即再讯问、询问一次比较可行。但是，对物证、书证重新取证给人以弄虚作假之感，有损司法公信力。因为，物证、书证一般均存在于犯罪现场，而犯罪现场具有“一次性”特征，一旦查封、扣押和提取后，犯罪现场将不复存在，再次重新取证已无可能性。
重新取证的允许，表现出对非法取证行为极大的宽容，也体现了我国刑事诉讼以惩罚犯罪为价值取向。“重打击、轻保障”由此可见一斑。重新取证还会造成有限司法资源的浪费，国家需承担违法取证所加大的司法成本。从比较法角度分析，域外并无非法证据被排除后允许重新取证的做法，由此使得非法证据排除规则的震慑、阻却侦查人员违法的功能得以彰显。
即便考虑因非法证据被排除后证明犯罪的证据出现短缺，也应当区分言词证据和实物证据。司法的纯洁性和公信力高于追诉与惩罚犯罪，提升司法公信力是新一轮司法改革的目标之一，允许重新取证不利于提高司法公信力。
（六）讯问合法性核查中辩护方权利保障不足
2020年最高人民检察院、公安部和国家安全部联合发布的《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》第5条规定：“检察人员开展重大案件讯问合法性核查工作，应当首先听取犯罪嫌疑人的辩护律师或者值班律师的意见，制作听取律师意见笔录。辩护律师或者值班律师提出书面意见的，应当附卷。”第7条规定，“检察人员对重大案件犯罪嫌疑人进行核查询问时，应当向其告知：如果经调查核实存在刑讯逼供等非法取证情形的，办案机关将依法排除相关证据；如果犯罪嫌疑人在核查询问时明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由，人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请”。上述两条规定旨在加强辩护方在讯问合法性核查中的权利保障。遗憾的是，“新规”对此并未规定。当两个均具有效力的规范性文件不一致时，究竟以哪一个为准也是需要思考的问题。
此外，当侦查机关没有通知驻所检察人员进行讯问合法性核查、检察人员未进行讯问合法性核查或者在进行核查时没有录音录像、没有制作《讯问合法性核查意见书》，应当承担什么样的不利程序后果，对此“新规”均未作出规定，导致上述制度的“良法美意”难以得到落实。
（七）对在庭前会议中未达成一致意见的情形区别对待并增加了“不再进行调查”的规定
“新规”第17条第2款规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以不再决定进行调查并说明理由。”“旧规”第15条规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当在庭审中进行调查，但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。”前者赋予了法官较大的自由裁量权，“疑问”是一个人主观色彩较浓的语词，是否有疑问很多时候是因人而异的，而后者则限制了法官的自由裁量权，无论出现何种情形，均应当进行“庭审调查”。笔者倾向于“旧规”的这一规定，可以更多启动证据合法性的法庭调查程序，较好地保障辩护权的行使。此条一出，不少律师抱怨“今后非法证据排除更加艰难”。笔者认为，只要辩护方提供了非法取证的线索或者材料，无论是否具备“新规”第8条规定的“线索”或者“材料”的所有要素，只要具有“可查性”，均应进行证据合法性的法庭调查，而不论控辩双方是否在庭前会议中达成一致意见。
（八）讯问合法性核查中“重大案件”的标准缺乏界定
“新规”第4条规定：“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，侦查机关在侦查终结前，应当书面通知人民检察院驻看守所检察人员开展讯问合法性核查。”这里的“其他重大案件”究竟指什么案件，法律和司法解释均缺乏明确规定。对此事项的界定事关讯问合法性核查的范围。“重大案件”究竟是以可能判处的刑罚判断还是以涉嫌的罪名判断抑或两者兼有之，均语焉不详。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年9月1日公安部）第208条第2款规定，“可能判处无期徒刑、死刑的案件”是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。在“新规”缺乏明确规定的情形下，“重大案件”范围应依据上述规定执行。
（九）对未在法定场所讯问和未全程同步录音录像的排除规则立场上的退缩
虽然“新规”第27条第2项、第3项规定了非法证据排除的两种情形，即“应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的；侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的”。但是，2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”可见，后者并未附加“综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的”条件。笔者认为，只要存在非紧急情况下未在法定场所讯问和未全程同步录音录像，即属于“违法讯问”，由此获得的供述就应予以排除。2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第9条、第10条和第11条规定：“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。”上述规定都是讯问时侦查机关应当遵守的义务性规定，违反即属违法。因此，无须附加其他条件。
司法实践中发生的刑讯逼供案件大多发生在看守所以外的地方和未进行录音录像或者选择性录制的情形中。2012年《刑事诉讼法》的修改，增加了“讯问在看守所内进行”的规定，其意义在于：一是在以往的司法实践中，大量的刑讯逼供发生在看守所以外的讯问过程中，规定在看守所内进行讯问，可以有效防止刑讯逼供行为的发生。二是看守所为讯问提供了规范的条件和设施，如讯问室设置有铁栅栏或者玻璃窗，将讯问人员与被讯问人员隔离开来，使得讯问人员无法接触到被讯问人员的身体，这也就防止了刑讯逼供行为的发生。[11]除此之外，看守所内有同步录音录像设备，而在看守所外进行讯问则可能没有该监控设备，讯问的不规范性甚至违法讯问难以受到监督。
（十）对辩护方调取讯问录音录像资料进行无意义的条件限制
“新规”第23条第2款规定：“被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取；认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。”讯问录音录像均是为证明证据收集的合法性而存在的，这是其基本的制度初衷。上述规定强加了一个条件，即“人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的”，纯属多此一举，令人匪夷所思。试想，现实中还存在与证据收集合法性不相关的讯问录音录像资料吗？
三、“新规”适用中需要注意的问题
（一）证据合法性法庭调查程序启动随意性的限制
控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，是否在庭审中进行调查，以法官“有疑问”为条件。笔者顾虑的是，明明辩护方提供了非法取证的线索或者材料，甚至展示了伤痕，法院仍然以“没有疑问”为由，拒绝在庭审中对证据合法性进行调查，这种情形在司法实践中完全可能发生。“疑问”不仅是一个法律适用问题，也是一个经验法则问题，即根据常识、常情和常理进行判断问题。法官在证据合法性调查问题上不得违反日常生活常识。人民法院在证据审查判断中运用经验法则已经为相关司法解释所规定。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条第2款规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第140条对运用间接证据定案时也规定“运用证据进行的推理符合逻辑和经验”。
为了实现司法公正和保障辩护权，法官在是否有“疑问”的问题上应当善于运用和准确适用经验法则。只要辩护方提供了一定的材料或者线索，原则上就应启动证据合法性的法庭调查程序，至于在庭前会议后辩护方是否提供了新的线索或者材料，则在所不问。为了防止法官自由裁量权的滥用，应当从三个方面进行限制。一是加强裁判文书的说理。对“无疑问”的心证形成过程应在裁判文书中予以公开。二是二审法院加强对一审法院“无疑问”的审查，看其是否违反经验法则。三是设定异议程序。法院以“无疑问”为由拟不启动证据合法性调查程序的，应当事先通知辩护方，允许其提出异议。对此异议，合议庭应当讨论决定，以附理由的书面答复通知辩护方。
（二）非法物证、书证排除程序应重点关注实体性问题
物证、书证合法性审查、调查程序与人证具有一定的共性，也有自身的个性。在非法物证、书证的排除问题上，关键是物证、书证排除的实体性问题应予以明确。《刑事诉讼法》第56条和“新规”第3条均规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从该规定可以看出，立法和解释性文件对非法物证、书证的排除表现出极大的宽容性。这大概是因为物证、书证并不因取证程序违法而影响其证明力，这是“重打击轻保障”刑事司法价值取向在证据制度上的投射。
在非法物证、书证排除问题上，应关注两个方面的问题。一是何谓“可能严重影响司法公正”？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第126条第2款规定，“认定‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。这一判断标准仅考量了非法取证的客观方面，忽视了侦查人员的主观过错问题，如是否恶意和明知故犯，是偶然一次还是多次一贯如此？即便仅考虑客观方面，将“后果的严重程度”作为考量因素，也未必合适。例如，非法搜查和扣押通常是没有搜查证即进行，只要行为一经实施，便侵犯了人身自由权和住宅不受侵犯等权利。违法即侵权，这本身就是一种后果，无须再考量有形的物理性后果。二是何谓“补正”和“合理解释”？对“补正”和“解释”的证据，需要拿到法庭上进行质证，听取辩护方意见，而非径行采信。“补正和解释程序应当公开、透明，以防止暗箱操作所可能带来的弄虚作假现象发生。”[12]非法物证、书证排除规则最大的问题是将非法证据与瑕疵证据混为一谈，将“补正”和“合理解释”用来治愈证据瑕疵的方式对待非法证据。物证、书证的收集已经违反法定程序，且严重影响司法公正，仍允许“补正”和“解释”，令人费解。全国人大法工委向社会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）（征求意见稿）》第53条作如下表述“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除”。遗憾的是，立法机关基于“打击不力”的担忧，增加了“补正”和“合理解释”的规定。[13]
与其抽象笼统地规定非法物证、书证排除规则，不如“新规”规定物证鉴真规则。物证鉴真规则是物证使用中最重要的证据规则，它是指证明、确认法庭上出示的物证与举证方所声称的物证是一致的。它强调的是法庭上出示的物证来源于当初收集、提取的物证，二者之间具有同一性，以防止物证在整个保管过程中被调换和被污染。对此，“保管链”的证明即属必要。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第82条对物证、书证的审查判断中也强调：“物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变。”这其实就是要求物证、书证需要“鉴真”。实践中，存在物证被调换，进行鉴定的血液样本不是从犯罪嫌疑人身上抽取的等问题。
（三）监察委员会调查活动收集证据的排除参照适用“新规”
监察机关办理职务犯罪案件，事关党风廉政建设和国家反腐败工作，具有较强的政治性。因此，职务犯罪案件的调查有其特殊性。但是，职务犯罪案件的调查具有追诉性质，是一种“类侦查”行为。侦查机关拥有的侦查措施，监察机关全都拥有，调查取证行为与侦查行为并无二致。既然侦查机关有调查取证的权力，则完全有被滥用的风险——非法取证。因此，辩护方对证据合法性提出异议并进行司法审查，有利于规范调查权运行。实践中，也确实发生诸多辩护方对监察机关取证合法性提出异议的事例。《人民检察院刑事诉讼规则》第74条规定：“人民检察院认为可能存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，可以书面要求监察机关或者公安机关对证据收集的合法性作出说明。说明应当加盖单位公章，并由调查人员或者侦查人员签名。”可见，在审查逮捕、审查起诉时，检察机关也会对监察机关收集证据的合法性进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》在“非法证据排除”一节，在重复性供述排除、庭前会议参加人员和庭审中出庭说明情况中，均提出法院可以排除监察机关调查收集的证据和监察人员应当参加法庭调查证据收集合法性的活动。这说明，在审判实践中是将监察机关收集的证据材料纳入法院对证据合法性的审查、调查范围。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》明确提出：“健全监察机关、公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，监察权、侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制，确保执法司法各环节全过程在有效制约监督下运行。”《宪法》和《监察法》均规定：监察机关办理职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约。既然是“制约”，就必然得有制约手段，对证据合法性进行审查，并依法排除监察机关调查收集的非法证据，便是一种制约手段。
基于联合发文的主体没有国家监察委员会，所以“新规”不能对监察机关调查的证据合法性问题进行审查和排除其中的非法证据，但是根据上述分析，监察机关调查收集的证据在案件进入诉讼阶段后，依然会接受司法审查和证据检验。“新规”第25条规定：“侦查人员或者其他人员出庭的，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受控辩双方发问。”这里的“其他人员”可以理解为“调查人员”。所以，“新规”为“调查人员”出庭说明情况预留了空间。审查和调查的程序应当参照适用“新规”，在证据合法性审查和非法证据排除问题上，监察机关与侦查机关是平等的，应当适用同样的程序，接受相同审查调查的检验。人民检察院、人民法院不可能针对监察机关调查收集的证据材料，另搞一套非法证据排除程序。实践中，司法机关也必然参照“新规”执行。
四、“新规”有效实施的配套措施
（一）改变“重打击、轻保障”的刑事司法价值取向
经验观察和实证研究证明，办案人员在排除证据时更多考虑的是证据的真实性，而非取证手段的非法性，这在实物证据排除中更为常见。强调“实体真实”而忽视“程序正义”使办案人员不愿进行证据合法性调查。启动非法证据排除程序，进行证据合法性审查和调查，无疑会增加办案工作量，在员额制改革后“案多人少”矛盾更加突出的情况下，一些司法机关也不愿意启动证据合法性的调查程序。
观念多属于文化层面的，其改变并非一朝一夕之功，需要制度引领，发挥绩效考评的导向作用。例如，将证据合法性审查率、非法证据排除率、无罪判决率等作为正向考评指标，从而发挥目标考评的“指挥棒”和“风向标”作用，以此促进办案人员观念的变革。
（二）公检法三机关由“重配合”转向“重制约”
《宪法》和《刑事诉讼法》确立的基本原则是公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”。但实践中是“配合有余”“制约不足”，这是发生冤假错案的体制原因。以审判为中心的刑事诉讼制度改革，正是为了改变“侦查中心主义”的弊端，强化制约，而非一味地配合。“配合”的极端表现是“联合办案”，这是从根本上取消三机关之间的职能分工。早在2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》就明确规定：“严格依照法定程序和职责审判案件，不得参与公安机关、人民检察院联合办案。”这就要求人民法院在刑事审判中保持独立和中立、不偏不倚。“配合有余”必然损害其中立地位和形象，其结果就是协助公安机关和人民检察院“同仇敌忾”，一起“打击犯罪”。实践中，控审职能已经实现分离，但是办案人员心理上尚未完全做到“控审分离”。如果不改变当前的“配合制约”关系，非法证据排除规则很难得到有效实施。如果法院只注重与公安机关、人民检察院的配合，在刑事诉讼过程中谁来保护被告人的辩护权？法院又怎么能认真听取辩护方排除非法证据的意见？
非法证据排除是对前一办案机关“劳动成果”的否定，由此可能导致案件被不起诉、被告人被宣告无罪。对此，不仅前一阶段的办案人员心理上难以接受，而且影响其业绩考核结果，甚至可能承担国家赔偿责任或者错案责任追究等不利后果。在强调配合的语境下，该认定为非法证据的却认定为合法，该排除的证据不予排除，背后的原因莫过于此。
刑事司法的现状是“审判权过于弱小，保障不足”，而“侦查权过于强大、制约不足”。对强大侦查权的制约，应从法院敢于对侦查机关收集的证据“说不”、敢于排除非法证据做起。
（三）建立以审判为中心的刑事诉讼制度
“审判中心主义”与非法证据排除乃相辅相成关系，非法证据排除系“审判中心主义”的题中应有之义，而“审判中心主义”是非法证据排除规则得到有效实施的前提。因此，“新规”实施有赖于以审判为中心刑事诉讼制度改革的继续推进。在该项改革没有取得实质性成效情况下，在“检察官主导地位”和“监察中心主义”的双重夹击包围下，“审判中心主义”难以真正建立。受制于此，非法证据排除“新规”的实施未来仍令人担忧。“新规”的实施，应当与以审判为中心的刑事诉讼制度改革推进同步，二者相互联系，互为因果。
（四）保障辩护律师有阅览、复制录音录像资料的“阅卷权”
“新规”特别注重对录音录像资料的审查。“新规”第24条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查。”尤其是“新规”明确“当录音录像与讯问笔录存在‘实质性差异时’，应当以录音录像为准”。如前所述，这其实是承认了录音录像的证据性质。律师“阅卷权”的范围主要系指控的证据材料，如果录音录像可以作为证据使用，辩护律师当然有观看、复制的权利。
越是强调录音录像的价值，越应赋予律师对此的“阅卷权”。试想，如果律师事先不知悉录音录像内容，又何以可能发现其与讯问笔录存在的“实质性差异”？又何以可能提出非法证据排除申请？不少讯问中的违法行为辩护律师都是通过讯问录音录像发现的，如选择性录制、不同步录制、录音录像时间与讯问时长不一致等。这是辩护方提出非法证据排除申请重要的线索来源。如果辩护律师事先不知道讯问录音录像内容，又何以可能做到如“新规”所言“申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像”。
辩护律师对录音录像资料是否享有“阅卷权”，关乎律师执业权利保障。笔者在参加S省司法厅和律师协会共同举办的第四次《刑事诉讼法》修改座谈会时，发现律师们最关心的问题是能否观看、复制录音录像资料。
为了促进辩护方能够就证据合法性问题提出“线索”或“材料”，在第四次《刑事诉讼法》修改时，一方面应当确立讯问录音录像的证据性质；另一方面赋予辩护方以观看、复制的权利。如果担心律师会“挪作他用”，可以要求其在复制前签署《保密承诺书》。从价值位阶来看，司法公正的价值应当高于录音录像资料保密的价值，在英美法系国家，司法公正的价值甚至高于言论自由的价值。例如，法庭内禁止新闻媒体录音录像和拍照。
（五）调查人员和侦查人员出庭时不应拒绝回答问题
“新规”提出侦查人员或者其他人员在证据合法性调查中“应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受控辩双方发问”。然而，在实践中某些侦查人员对辩护方存在“敌意”，在面对辩护律师发问时理直气壮地表示“我有权拒绝回答”。这不仅违反了“新规”的要求，而且不符合基本的程序法理。
有关证人出庭是为了协助法庭查明证据是否合法。如果证人有权拒绝回答提问，证人出庭也就失去了意义。不仅如此，这也与我国2018年《刑事诉讼法》第62条规定的证人“有作证的义务”相悖。[14]作证义务不仅包括庭前作证，也包括庭审中作证，且后者是证人作证的典型形态。长期以来，我国刑事诉讼流行“以案卷笔录为中心”，证人在庭前向警察作证成为常态而鲜有在法庭向法官作证，导致直接言词原则无法贯彻，司法亲历性也无法实现，刑事庭审流于形式。[15]目前，正在推行的以审判为中心的刑事诉讼制度改革，就是要改变当前的“案卷笔录中心主义”和证人作证的“怪现状”。[16]正如有学者指出的：“证人向警察和检察官作证却不向法庭作证，这就将各国实行的通例颠倒过来了。因为作证制度的普遍要求是证人必须向法庭作证却通常有权不向警察和检察官作证。这种颠倒，不可不谓我国作证制度之一大怪现状。”如果说过去我们面临的问题是证人不到庭作证，那么现在的新问题是证人到庭随意拒绝回答提问。如果人证到庭后有权不回答问题，那么这与证人不出庭有何区别？证人在法庭上拒绝回答问题可能不是全程的，而是有选择的。其拒绝回答的提问，也许是故意规避某些争议事实和关键问题。如果允许人证“选择性回答”问题，那么人证庭前所提供的书面材料中的疑点、模糊之处便无法及时澄清，案件事实也无法查明，更遑论律师庭审中发问权的保障。证人出庭回答问题，不仅可以考察证人的感知、记忆、表达能力和证人的诚实性问题，而且可以解决庭前书面证言不一致问题以及书面证言与其他证据的矛盾之处。这对于准确认定案件事实，防范冤假错案具有重要意义。当前正在推进庭审实质化改革，人证出庭作证是题中应有之义。有相当一部分学者和实务部门的人士建议我国应建立交叉询问制度。[17]但是，交叉询问制度建立在人证回答问题的基础上，如果人证拒绝回答问题，交叉询问制度赖以存在的基础将不复存在。“两高三部”发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第28条规定：“法庭审理过程中，经审判长准许，律师可以向当事人、证人、鉴定人和有专门知识的人发问。”如果询问不能顺利进行，辩护律师的发问权便无从保障，有效辩护也就不可能实现。因此，无论是现在控辩双方的“交替询问”制度还是未来可能引进的交叉询问制度，都要求人证应当回答问题。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了公正审判的最低标准，其中第（3）项（戊）规定：“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。”我国已经加入了该公约，全国人大常委会批准日期指日可待。既然已经加入，就意味着希望履行该公约的规定，使国内法与国际准则相一致。“讯问对他不利的证人”，其实就是反询问，当然要求该证人作出回答。如果辩护方这项权利无法得到保障，不仅被告人及其律师的辩护权受损，而且因达不到公正审判的刑事司法最低标准可能被认为“审判不公”，在国际人权对话中处于不利境地。
[2]参见陈瑞华：《程序正义理论（第二版）》，商务印书馆2022年版，第207页。
[3]陈瑞华：《证据的概念与法定种类》，载《法律适用》2012年第1期。
[4]参见韩旭：《证据概念、分类之反思与重构》，载《兰州学刊》2015年第6期。
[5]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第18页。
[6]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第18页。
[7]参见习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，载《求是》2014年第21期。
[8][美]米尔吉安·R.达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第220页。
[9]参见韩旭：《非法证据排除新规：进步、局限及其适用问题——基于〈严格排除非法证据规定〉的分析》，载《江苏行政学院学报》2018年第1期。
[10]参见韩旭：《非法证据排除新规：进步、局限及其适用问题——基于〈严格排除非法证据规定〉的分析》，载《江苏行政学院学报》2018年第1期。
[11]王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第261页。
[12]龙宗智等：《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，中国民主法制出版社2016年版，第182页。
[13]参见龙宗智等：《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，中国民主法制出版社2016年版，第187页。
[14]2018年《刑事诉讼法》第62条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”
[15]陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国行使审判法方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期。
[16]龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，载《中国律师》2001年第1期。
[17]参见顾永忠：《庭审实质化与交叉询问制度——以〈人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）〉为视角》，载《法律适用》2018年第1期。
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