摘 要：轻罪治理背景下，我国刑法结构正由“厉而不严”向“严而不厉”方向转型，轻微违法行为面临如何出罪的法治难题。但书条款作为我国刑法出罪的总括性依据，存在适用率低、适用不当等多重实务困境。鉴于此，有必要探究其出罪模式，激活该条款之适用。当前，学界关于但书出罪条款的体系定位存在出罪标准说、入罪限制标准说、原则性指引说及可罚的违法性说之争。出罪标准说动摇我国刑法罪刑法定原则的根基，有悖我国刑法“立法定性＋立法定量”的犯罪设定模式，并容易引发“同案不同判”“裁量权滥用”的司法风险；入罪限制标准说存在重复评价犯罪构成实质违法性的逻辑缺陷；原则性指引说亦难以回应当下诸多轻微违法行为出罪的实践需求；可罚的违法性说之体系定位存在阻却构成要件该当性说、阻却违法性说及二元说三种学说，但书出罪条款的体系定位宜借鉴二元说：若罪名的分则条款含定量因素，则阻却构成要件该当性；若罪名的分则条款不含定量因素，则阻却违法性。但书条款“情节显著轻微”表征僭越社会相当性之程度，“危害不大”表征法益侵害程度，只要满足其一，即可阻却犯罪成立。
关键词：但书条款；出罪机制；体系定位；可罚的违法性
引言
在积极刑法观立法背景下，我国实体法上犯罪圈不断呈现向法定犯及轻微罪扩张的趋势。轻罪治理的未来发展方向总体上呈现两大趋势：一是立法入罪，司法出罪；二是实体入罪，程序出罪。一套科学的犯罪治理体系须同时包含入罪机制和出罪机制。犯罪治理应当在入罪与出罪之间维持相对稳定的动态平衡状态。面对以轻微罪为主要治理对象的犯罪治理结构，我国犯罪出罪体系的协同跟进稍显滞后。在适度推进轻微行为入罪的同时，应当协同对轻罪出罪机制予以完善。对于轻罪而言，行为人的主观恶性和人身危险性较低，但轻罪的附随后果仍呈现“轻罪不轻”现状。囿于此，有必要在刑事司法中将不值得科处刑罚的情形排除出犯罪圈。但书条款作为我国《刑法》第13条出罪的总括性依据，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，其在司法实践中的适用率不高且适用方式不甚妥当，而使该条款形同虚设。在轻罪治理背景下，我国刑法的但书出罪机制亟待激活，对但书出罪条款展开刑法教义学研究，建构富有本土特色的出罪模式。鉴于此，本文首先于第一部分对但书条款的适用现状进行实证研究，总结但书条款存在的适用困境。其次对但书体系定位的现有学说展开正反论证，即出罪标准说、入罪限制标准说、原则性指引说以及可罚的违法性说。基于可罚的违法性说的优越性，本文借鉴可罚的违法性理论为但书条款的体系定位提供理论支撑。最后对“情节显著轻微”“危害不大”“不认为是犯罪”的内涵展开教义学阐释，明确但书表述的内容。文章第二部分和第三部分分别对但书条款的体系定位及规范内涵予以阐释，从而为司法人员适用但书出罪条款提供具有可操作性的方案，畅通轻微犯罪行为的出罪机制。
一、《刑法》但书出罪条款适用的实务困境
但书条款作为我国刑事出罪机制的统领性依据，在轻罪立法背景下其出罪价值不容忽视。我国但书条款作为具有中国标识性、主体性的出罪条款，自从刑法成立以来就已存在。然而，在司法实践中但书条款始终存在适用率低、适用不当等难题，甚至沦为《刑法》中的僵尸条款。
但书条款适用率低
但书条款作为我国《刑法》的出罪依据，顺应目前轻罪治理时代的趋势。但实证研究表明，但书条款在我国司法实践中的适用率极低。于中国裁判文书网检索关键词“《中华人民共和国刑法》第十三条”，梳理近十年有关但书条款的适用情况。法律文书的数量统计如图1所示，各罪名分布情况如图2所示。
图1 2014年—2023年但书条款适用现状
图2 2014年—2023年但书条款适用罪名分布情况
近年来，但书出罪条款在司法实务中适用率极低，整体上呈现逐步递减趋势。其中，但书条款在侵犯公民人身权利、民主权利罪章节中的适用比例最高。
（二）但书条款适用不当
1.将不符合犯罪构成的行为适用但书条款出罪
无论是我国传统的四要件犯罪构成理论抑或德日的阶层论，在认定行为是否构成犯罪时，虽然判定要件的先后次序有所不同，但其需判断的必备要素基本一致。当行为不满足某一构成要件要素时，通常以该行为不符合犯罪构成为由认定其不成立犯罪。然而，通过检索中国裁判文书网的案例，发现司法机关存在将不符合犯罪构成的行为错用但书出罪的情形。
首先，错用但书条款评价主体身份。我国《刑法》分则中有部分罪名以特殊身份为主体要件，针对不符合特定身份的行为人可直接否定其主体要件进而否定犯罪，无需适用但书条款出罪。如崔某某非法进行节育手术案，法院认为崔某某具备医生的专业技术资格，经营期间取得医疗机构执业许可证且工商部门为其换发营业执照，故崔某某不符合非法进行节育手术罪“未取得医生执业资格的人”的主体要件。因崔某某不具备犯罪构成的主体要件，二审法院可直接对其改判无罪而无需适用但书条款出罪。其次，错用但书条款评价因果关系。若危害结果的发生不由危害行为所导致，便可判定行为与结果之间不存在因果关系，进而否定行为成立犯罪。如曾某某玩忽职守再审案，法院认定曾某某未正确履行职责是招致火灾的原因之一，该行为与危害结果之间的因果关系极低，应当认定为情节显著轻微。然而，这种情形可通过否定因果关系进而否定其犯罪构成即可，无需根据但书条款出罪。再次，错用但书条款评价客观行为。若危害行为不符合犯罪构成要件中行为的入罪要件，则该行为不构成犯罪。如廖某某交通肇事案，廖某某发生交通事故后逃离现场，其作为基础的肇事行为不符合交通肇事罪的入罪要件，法院本应以该行为不符合客观要件为由否定其构成犯罪，但在法律适用时却援引但书条款出罪。最后，错用但书条款评价主观方面。若犯罪规定过失或故意的主观要件，则欠缺过失或故意的行为因不符合主观要件而不构成犯罪，不必顾及情节等罪量要素。如叶某某非法经营案，叶某某在非法资金支付结算平台工作仅有十余日且未取得薪酬，对该平台的性质未能充分认识，应认定叶某某缺乏非法经营罪的主观故意而不成立该罪，不必适用但书条款证明该情节显著轻微而出罪。
2.将不该出罪的行为适用但书规定出罪
司法实践中存在但书条款和量刑情节的混用，主要体现在司法机关将部分只影响量刑但不影响入罪的情形滥用但书规定出罪。如胡某某等人虚报注册资本案，胡某某和唐某在此案中系共同犯罪。其中，胡某某仅在唐某进行虚假注册资本第二次登记时表示同意，但未实施任何行为。原审法院将胡某某认定为情节显著轻微，依据但书条款出罪。与此同时，法院认定唐某在犯罪中起主要作用，应将其视为主犯。然而，胡某某在此案中已成立犯罪，只是起的作用较小，可依《刑法》第27条关于从犯的规定在量刑上从轻、减轻或免除处罚，不宜适用但书条款出罪。再如汤某强奸案，汤某的辩护人认为汤某的行为属强奸中止，符合但书条款中“情节显著轻微危害不大”的要求，为此提出无罪的辩护意见，但犯罪未完成形态是量刑情节，并不影响定罪。
综上而言，但书条款适用率低、适用不当的主要原因在于：一方面，但书出罪条款体系定位模糊，学界对但书条款的内涵、机能、价值尚未达成认识，导致实务中关于但书条款的适用存在扦格；另一方面，学界对“情节”“显著轻微”“危害不大”等要素的理解莫衷一是，进而导致司法实践中但书条款被束之高阁。基于此，有必要对但书条款的体系定位与规范内涵予以厘清，从而实现激活但书条款适用的目标。
二、《刑法》但书出罪条款的体系定位
当前学界对但书条款的体系定位颇具争议，主要存在以下四种观点，即出罪标准说、入罪限制标准说、原则性指引说及可罚的违法性说。
（一）出罪标准说之检讨
根据出罪标准说，判断行为符合犯罪构成要件后，再判断是否属于“情节显著轻微危害不大”的情形，进而确定是否排除犯罪。但该观点难以做到理论自洽，主要存在三个理由。首先，该说动摇我国刑法罪刑法定原则的根基。承认出罪标准说意味着存在既符合《刑法》第13条前半部分犯罪概念，又满足但书规定的情形。将这种判断犯罪成立后又进而排除犯罪的表述置于犯罪概念中，立法上显然存在抵牾。《刑法》第13条实质上是对犯罪概念正反两个方面进行描述，两者组合成完整描述。据此，评判行为是否构成犯罪时不应将两者割裂开。符合犯罪构成的行为，意味着其社会危害性已达刑罚当罚性。因此，若是认定行为满足《刑法》第13条前半段规定，意味着行为并不属于“情节显著轻微危害不大”的情形。若再适用但书条款出罪，则动摇我国刑法罪刑法定原则的根基。其次，该说有悖我国刑法“立法定性＋立法定量”的犯罪设定模式。我国刑法设定犯罪化的不法与责任类型的同时，也限定刑事可罚的不法行为的危害程度。换言之，行为需同时符合“不法行为类型”和“法定或涵摄的罪量标准”方能构成犯罪。出罪标准说在认定行为符合犯罪构成后又依据但书条款出罪，意味着将罪量标准的评价独立于犯罪构成判定之外。该说仅考虑行为是否具备刑法所规定的不法和责任的类型特征，但未考虑是否达到罪量标准，不符合我国刑法“立法定性＋立法定量”的犯罪设定模式。最后，该说容易引发“同案不同判”“裁量权滥用”的司法风险。采取出罪标准说意味着当行为符合犯罪构成后，又赋予法官依据但书条款出罪的权力。一方面，但书条款表述语焉不详，在司法认定中无法如犯罪构成标准那样一一对应，可预见性较低。因法官的理解能力、司法经验和价值观等方面存在差异，但书的适用较容易出现同案不同判的尴尬局面，这不利于司法统一的实现。另一方面，在出罪标准说被贯彻的情形下，面对形式上符合刑法规定但实质上并不具备处罚必要性的案件时，但书条款极有可能被当作“万金油”加以滥用。法官不再注重犯罪构成之诠释与解读，导致司法裁量权滥用的风险大大增加。
然而，但书出罪标准说的支持者显然对此持有不一见解，大致存在两种观点。一种观点认为，入罪需要法律依据而出罪无需法律依据，但书出罪不违反罪刑法定原则。另一种观点认为，但书规定是对罪刑法定原则的一种增补，两者并不存在冲突。针对第一种观点，当刑法规范明确将某行为规定为犯罪时，则应严格依照法律定罪量刑。以往刑法学界质疑司法过度犯罪化有悖罪刑法定原则，如今面对司法出罪化仍应保持足够的谨慎。如若司法过度入罪化不利于罪刑法定原则保障人权的宗旨，那么司法过度出罪化同样不利于法益保护。另外，所谓“出罪无需法律依据”的说法也值得商榷。一般情况下，行为不齐备任一犯罪构成要件即可直接否定犯罪，无需援引法律依据。但此处的“出罪”是在行为已经满足犯罪构成要件之时再判断是否需要援引法律依据来排除犯罪，两者前提不同。针对第二种观点，在罪刑法定原则之外设置增补实则是为罪刑擅断寻找说辞。虽然刑法的规范解释有从形式走向实质的趋向，但在罪刑法定原则之外又增添主观色彩如此之强的非法定事由，有对罪刑擅断的贯彻之嫌。
（二）入罪限制标准说之质疑
入罪限制标准说认为，对犯罪构成进行判定时需以但书的限制性规定为指导，即对犯罪构成做实质解释。由于“情节显著轻微危害不大”，实质上并未达到刑法分则中个罪构成要件的成立标准，因而不符合犯罪构成。出罪标准说和入罪限制标准说的宗旨均是将轻微行为逐出犯罪圈，尽管两者得出的结论可能相同，但两者对此选择的犯罪论定位大相径庭。两种学说的本质区别在于是否承认犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准？出罪标准说在犯罪构成体系外解决，采取的是“犯罪构成＋社会危险性”双重标准。而入罪限制标准说在犯罪构成体系内完成，其坚持“犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准”。但书条款只是犯罪构成内部的考察内容，而非与犯罪构成相并列的独立要素。行为符合犯罪构成，意味着行为已经具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，这契合我国刑事立法定性又定量的入罪模式，在学界不乏拥趸。
然而，入罪限制标准说有重复评价犯罪构成实质违法性之虞。我国传统理论认为，社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性的具体表现。即刑事立法在设定犯罪构成要件时已预先对各种行为类型的社会危害性程度进行评估，将社会危害性程度较小、无需科处刑罚的行为排除在外。该说为坚守“犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准”，只能将但书规定置于犯罪构成要件中判断，即认为刑事违法性包括形式违法性和实质违法性，把“情节显著轻微危害不大”融进刑事违法性的评判之中。如此在判断行为是否构成犯罪时，实质违法性被重复评价，有悖法理逻辑。
（三）原则性指引说之反思
原则性指引说认为但书条款是一种原则性规定，不具有实质的出罪功能。一方面，但书指引司法人员在犯罪构成体系内明晰罪与非罪的界限。但书条款反映出犯罪具有一定程度社会危害性的特征，而社会危害性通过刑法分则中各罪名的构成要件来揭示。对社会危害性程度的评估，司法人员需参照刑法分则中各特定罪名的构成要素予以判断，包括情节、数额、结果等。判断犯罪构成时，司法人员不应局限于文字表面，而应以但书对犯罪本质特征的宣告为指引并综合考察行为与构成要件要素是否有匹配关系，进而准确评判罪与非罪。另一方面，但书指引司法人员关注犯罪构成的罪量要素。我国刑法分则中多数罪名的构成要件中规定有数额、情节、结果等定量因素，而少数罪名没有，例如行为犯。我国长期处于刑事处罚和行政处罚混杂的评价体系中，故此类行为存在区分犯罪与违法的余地。如故意伤害罪和一般伤害行为，但书规定中所宣示的情节危害性量化要求可为其区分提供指引。既然但书条款是一种原则性指引，那么不管刑法分则是否有具体的定量因素要求，司法人员均需对但书规定中所宣示的要素予以考量。
然而，若仅将但书条款作为一种原则性指引，实属难以回应轻罪治理时代下众多轻微违法行为出罪的司法实践需求。将观察视野转向我国《刑法》司法解释，发现不少犯罪行为在符合犯罪构成的基础上可进一步依据但书条款出罪。如2023年出台的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》对醉驾处罚进行了统一，规定酒精含量不满150mg/100ml的，情节显著轻微、危害不大，可以不作为犯罪处理。然而，一般情况下酒精含量达到80mg/100ml以上的属于醉驾，应依据危险驾驶罪论处。归结而言，但书规定起的作用绝非仅是指引犯罪构成的认定，重要的是实现轻微违法行为的出罪。但书条款的体系定位若采原则性指引一说，难以诠释我国《刑法》司法解释类似的但书规定。轻罪治理背景下，理性看待并激活但书条款的出罪机制对解决轻罪出罪的司法困境大有裨益。鉴于此，应寻找更加切实可行的途径为但书条款定位，让但书条款真正地落地生根。
（四）可罚的违法性说之提倡
可罚的违法性说将但书条款置于阶层论体系下构建，能够妥当阐释但书条款出罪机能与“犯罪构成是认定犯罪唯一标准”之间的逻辑。
1.可罚的违法性理论
可罚的违法性滥觞于日本刑法学界，指的是具有作为犯罪而科处刑罚程度的违法性。因日本采用“立法定性＋司法定量”的模式，故侵占一朵花即有可能符合侵占罪的构成要件。若对如此轻微的行为判处刑罚，则太过严厉，违背刑法的谦抑性理念。那么怎样将此情形排除出犯罪圈，便成为立法的关键。1910年日本“一厘事件”判决如导火索使可罚的违法性理论迅速诞生，引起日本学者的广泛关注。宫本英修最早将可罚性作为独立评价要素位于行为、违法和有责之后，并提出违法一元论，认为违法概念只是违反一般规范的统称。立法者只能将一小部分违法行为规定为可罚类型。接着团藤重光提出违法二元论，认为虽然法秩序是统一的，但不同法律部门所要实现的目的不同，因此明确违法性在目的论上的相对性。佐伯千仞在宫本英修理论的基础上进一步提出，可罚的违法性是指行为的违法以刑罚这一强力对策为必要，并且具备与之相适应的“量”和“质”。佐伯千仞认为“违法”是行为人对法秩序的侵害，故基于客观违法论提出结果无价值。后来藤木英雄以社会相当性理论与违法的相对性相结合，兼顾行为无价值和结果无价值，主张可罚的违法性需同时考虑行为的法益侵害程度和僭越社会相当性的程度。经过众多学者努力，日本学界达成共识——判定行为是否构成犯罪时既要考虑“质”的层面，又要考虑“量”的层面。“质”表征行为所造成的法益侵害程度，“量”表征行为僭越社会相当性的程度。
纵览当前学界研究，可罚违法性的体系定位大致有三种主张。第一种：构成要件阻却说。根据该观点，立法者只能将值得处罚的行为类型化为构成要件，符合构成要件的行为必然具备实质违法性。凡认定行为未达构成要件所类型化的可罚程度的实质违法性，均应对其构成要件该当性予以否定。第二种：违法阻却说。根据该观点，构成要件只是犯罪的形式类型，不应涉及其实质程度。由此，构成要件该当性不存在可罚违法性之争。只有判定违法性阶层时，才需对“质”和“量”加以考量。若违法性未能同时满足“质”和“量”两个层面的要求，则阻却第二阶层。第三种：二元说。根据该观点，若法益的侵害属绝对轻微型即侵害程度极轻，可视为危害行为不符合构成要件类型，阻却构成要件该当性，如盗取别人庭院里的一枝花。若法益的侵害是相对轻微型即侵害程度尚未轻微到可以否定构成要件该当性，但综合考虑行为状况、目的等因素认为该行为并未达到可罚违法性，则阻却违法性。
但书条款与可罚的违法性具有相通性
我国《刑法》但书条款与可罚的违法性理论之间具有一定的相通性，主要表现在刑法的谦抑性、刑法的定量要求以及刑罚惩罚性对犯罪成立的制约三个方面。第一，刑法的谦抑性。自“一厘事件”判决后，可罚违法性理论均围绕刑事可罚性对犯罪构成要件的限制展开。正由于刑罚本身的严厉性，刑事违法的判定须更为限缩，尽可能避免将轻微违法行为纳入犯罪圈。与此相通，我国《刑法》规定的但书条款与刑法分则规定的数量、情节、结果等内容为犯罪成立设置较高门槛，从而将刑罚权的使用置于合理界限内。由此，两者在刑法谦抑性的底层逻辑层面达成共识。第二，刑法定量的要求。日本的刑事立法中无定量因素，故运用可罚的违法性理论实现犯罪构成体系对定量因素的要求，即通过实质违法性判断行为是否达到可罚程度。我国刑法采取“立法定性＋立法定量”的模式，刑法分则囊括诸多定量因素的条文，例如“情节较轻的”即是定量的体现。但书规定在我国《刑法》总则之中，因涉及情节与危害程度的内容，同样也属定量的体现。由此，可罚的违法性理论与但书条款均体现刑法定量的要求，具有共通性。第三，刑罚惩罚性对犯罪成立的制约。我国传统通说认为，犯罪具有应受刑罚惩罚性。若行为不受刑罚处罚，意味着该行为不成立犯罪。由此，犯罪与刑罚不仅仅是决定与被决定的关系，刑罚这一法律效果对犯罪认定予以一定程度的反向制约。与之相似，可罚的违法性理论认为，行为是否成立犯罪关联到刑罚这一法律效果，需确保违法性与处罚范围的双向互动，从而实现犯罪成立范围的妥当性。基于以上三个方面，可以发现可罚的违法性理论和但书条款具有相当的契合性。晚近众多学者运用可罚的违法性理论为但书条款的研究提供理论参考，特别是体系定位。
3.但书条款的体系定位
根据可罚的违法性的体系定位，刑法学界对但书条款的体系定位主要有以下三种路径。
路径一：对构成要件该当性做实质解释，将但书条款置于第一阶层加以考量。根据刑法分则条款是否含定量因素的要求，我国刑法罪名可分为分则条款含定量因素的罪名和分则条款不含定量因素的罪名两类。分则条款含定量因素的犯罪其构成要件中包含情节、数额或结果的规定，若行为未达定量程度则适用但书条款在构成要件阶层予以排除，如侵犯财产、人身权利的犯罪。分则条款不含定量因素的犯罪则仍适用但书条款，但将违法性置于第一阶层判断遮蔽了构成要件该当性与违法性的阶层递进性。
路径二：将但书条款置于第二阶层，作为违法阻却事由予以适用。但书条款属于实质违法性判断，而构成要件仅是形式违法性判断，应将但书条款置于违法性阶层。违法阻却事由有法定违法阻却事由和超法规违法阻却事由之分，前者包括正当防卫和紧急避险，后者包括被害人承诺、自甘风险以及其它正当理由行为。有学者认为，但书条款宜作为超法规违法阻却事由。然而，其招致质疑之处在于：传统的违法阻却事由作为正当化事由彰显正义，行为的正当性能抵消其所带来的损害。而但书条款具有非正义性，虽不违反刑法，但违背民法、行政法等其他法律。
路径三：根据罪名的类型划分，将分则条款含定量因素的罪名定位于第一阶层，分则条款不含定量因素的罪名定位于第二阶层。对分则条款不含定量因素的罪名而言，若将但书条款置于第一阶层加以考量，对构成要件该当性做实质解释，将导致违法性阶层被架空。如非法搜查罪属行为犯，非法搜查情节及危害属实质违法性判断，若将这种判断置于构成要件该当性考虑，则是对违法性阶层的虚置。对分则条款含定量因素的罪名而言，行为若不符合定量要求，在构成要件该当性阶层即已排除。如虐待罪的罪量要素是“情节恶劣”，若虐待行为不满足“情节恶劣”的情形，应以不符合构成要件该当性为由将该情形排除出犯罪圈。故将分则条款含定量因素的罪名定位在第一阶层，分则条款不含定量因素的罪名定位在第二阶层较为妥当。
本文认为，但书条款的体系定位采路径三较为合理（如图3所示）。基于分则条款存在“含定量因素”和“不含定量因素”两种罪名类型的界分，全面采路径一或路径二均有失妥当。
