周光权：有利于被告人的类推及其展开

学术 2025-01-25 08:01 河北

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作者：周光权

清华大学法学院教授

来源：《法律科学》2025年第1期

一、不利类推的方法论及其弊端

二、有利类推及其方法论探究

三、有利类推的具体运用：若干范例

四、结语

摘要：基于民主主义和自由主义的考量，不利于被告人的类推适用必须被遏制，这是罪刑法定原则的题中之义。与不利于被告人的类推重视个别思考、满足处罚必要性诉求、与特定被告人“较劲”的刑法适用方法不同，有利于被告人的类推针对不宜处罚或重罚的情形，立足于整体思考的方法论，比照最相类似的规定最终得出对被告人有利的结论。实务中已经有一些判决允许有利于被告人的类推存在。对我国刑法中可以适用有利类推的突出问题，可以进行一定程度的类型思考并建构相应适用规则：对盗窃等财产犯罪后积极退赃的，可以类推适用贪污犯罪从宽处罚的规定；对逃税罪后补交税款除罪化的规定，可以类推适用于所有涉税犯罪；对挪用公款后退还的，可以类推适用挪用资金罪的从宽处罚规定。此外，对单位行贿后自首的成立与否以及隐匿、销毁会计账簿罪的具体认定等，都可考虑有利于被告人的类推的射程问题，以使案件处理结论更加容易被国民所认同，有效缓解我国刑事审判实务量刑过重的现实压力，确保罪刑关系更加协调、合理。

关键词：罪刑法定原则；不利于被告人的类推；有利于被告人的类推；类型思考；刑法方法论

罪刑法定原则是具有宪法位阶的刑法基本原则，无论怎样强调其对于刑事法治的意义都不为过。但是，在司法实务中处理疑难案件特别是处于罪与非罪临界点的案件时，如何合理运用刑法解释方法，防止处罚扩大化，使罪刑法定原则能够真正落到实处，对于司法机关来说是一个巨大考验。探讨罪刑法定原则对刑法学来说永远是一个未竟的话题。其中，禁止不利于被告人的类推适用（以下简称“不利类推”），是罪刑法定原则的关键内容之一。亦即某种解释是否属于不利于被告人的类推适用，其为何应当被禁止，与此紧密关联的是哪些解释属于有利于被告人的类推解释（以下简称“有利类推”），其被允许的内在根据是什么，等等，这些问题都需要仔细思考。

按照罪刑法定原则的内在精神，司法机关在适用刑法时，不仅应考虑是否必须动用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性），而且还应考虑对于该种犯罪所适用的刑罚是否与其他犯罪相平衡。所以，罪刑法定原则中包含了对于不当罚的行为不能进行处罚或者即便必须定罪也应当予以轻判的内容。为此，对罪刑法定原则的意义和内容，就必须从实体性正当程序的角度加以讨论，即“类推适用不得造成违反宪法的后果”。因此，从实体意义上看，如何对待有利类推，是罪刑法定主义的关键内容。本文肯定类推适用原则上应当被禁止但当类推有利于被告人时可以被允许这一基本共识，并在此基础上展开讨论。首先对不利类推的具体表现、方法论特色及其危险性进行分析；其次将不利类推与有利类推的方法论差异进行对照分析，对有利类推的具体适用规则展开论证；最后对我国刑法中可以适用有利类推的情形进行类型化分析，以期实现刑法保障人权的目标。需要说明的是，关于不利类推的禁止，以往的研究着墨较多，在关于扩张解释和类推解释的大量对比性研究中，都涉及这一问题，因此，本文的分析主要聚焦有利类推的方法论及其适用的若干具体情形这一层面的内容。

一、不利类推的方法论及其弊端

刑法的法条文义在很多时候并不明确，很多规则甚至是相互对立的利益或诉求的文字表达。同时，由于刑法的适用很多时候事关对被告人的生杀予夺，所以，在适用刑法过程中，对类推被禁止或允许的内在机理的讨论是必要的。因此，思考有利类推问题，有必要从作为反面的、罪刑法定原则所要禁止的不利类推的出发点、方法论开始。

（一）不利类推的出发点

不利类推是一种刑法适用方法，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。“在一般所谓的法学上的类推适用中，有两件生活事实被相互比较，其一是可以毫无疑义地归属于法定构成要件之下的事实，相反地，另一事实则（似乎）未被规范及之。假使两者间具有足够的类似性，则后者就法效果一点——并且仅就此点——应与前者作相同处理；这两件事实关系的‘类似性’便正当化其法效果上的相同处理。刑法中类推适用的禁止，其所指的乃是此等意义的类推。”不利类推是填补法律漏洞以及进行规范续造的方法，其在民法领域有适用空间。但是，在刑法解释上，不利类推解释以及处罚漏洞的填补都是不能被接受的，这是基于罪刑法定原则以及保障人权的考虑。在刑法立法中，存在一些立法者有意留下的空白，这和中国传统山水画创作中的“留白”是完全相同的道理，即立法者总是有意对某些行为予以放过，对其要么交由行政法律惩罚，要么由当事人承担民事侵权或违约责任，但不进行刑罚处罚。所以，实践中有些行为貌似严重，但刑法适用上也必须对其予以容忍，以类推适用近似刑法规范柔性地适用法律进而得出被告人有罪结论的刑法适用方法，应当尽可能在司法上予以杜绝。否则，在刑法解释中，遇到难办案件或临界案件时，解释论的功能主义就会被推向极致，使得软性解释、创造性解释等等，最终都滑向了绝对不利于被告人的类推解释。

罪刑法定原则在司法实务中不可能自动实现，不利类推的出现频率，自然也就超出我们的想象，被告人的人权难以得到保障的严重性更是超乎寻常。例如，相关司法解释规定，明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。该规定是不利类推，《刑法修正案（十一）》通过立法增设新罪，否定了这一司法解释。又如，对明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处的规定等，也是不利类推。再如，某省级公检法等机关颁布规范性文件，把非医学鉴别胎儿性别的行为认定为非法行医罪，这也属于不利类推。在具体司法实务中，对“口袋罪”进行类推适用，导致在以往很长一段时期的审判实务中，有不少非法组织买卖人体器官、非法买卖红豆杉等珍稀植物的行为，都以非法经营罪定罪处刑，这些判决基本上都属于不利类推解释的情形。除了上述例子外，实践中还存在为数不少的不利类推的情形。

上述不利类推的出发点是基于处罚必要性的考虑，其对法无明文的情形进行有罪化、重罚化的规范“续造”，所得结论对被告人严重不利，且不具有方法论上的正当性。

（二）不利类推的方法论

在方法论上，不利类推是对不同类型的行为不法性进行具体类比（例如，在我国《刑法》于1997年增设侵占罪之前，我国审判实务中大多将侵占代为保管的他人财物的情形类推解释为盗窃罪）。在这一意义上可以说，不利类推是见招拆招、解决当下案件的微观思考，也是针对罕见情形的特例思考。不利类推一般通过以下步骤完成：

首先，解释者发现了行为的危害性及规范漏洞。解释者会认为，待处理的行为危害性巨大，值得处罚，刑法立法似乎存在处罚漏洞，故而有必要进行类推适用。此时，解释者确切地知道某种行为在现行刑法上找不到处罚根据，即具体的案件事实不能涵摄于规范之下，因此，需要“舍近求远”，通过类推寻找最相类似的规范依据。

其次，解释者找出了待决案件和已有法律规定的相关性、对应性。陈兴良教授指出，类推是一个采用类比推理的法律适用过程。因此，类推是以类比推理为基础的方法。类比推理的根据在于两个事物之间具有类似性，因而具备同类相推的特征。在不利类推的场景下，解释者确立的前提在于：不同刑法规范是以可被一般化的法律陈述为基础的，从刑法已有规定的规范目的出发，可以得出一个一般性的规范要求（例如，盗窃罪的规定中包含不得非法取得他人财物的规范命令）。因为待处理行为与已有明确规定之间存在“部分的一致性”，所以，案件事实与法律规定的情形之间就有了相似性。要确定存在这种部分的一致性，就必须以一定方式揭示法律规范背后的价值安排，从而确定待处理案件比照最相类似的法条定罪处罚符合法律规范的价值追求。为此，解释者就需要作出判断，认定二者之间的区别无关紧要。例如，将侵占行为解释为盗窃行为，对于保护被害人财物至关重要，两个行为类型的区别就不是关键。又如，被告人为发泄不满而捏造不利于他人的事实并在网上发布，引发他人大量转发的行为是否成立寻衅滋事罪，就涉及对不利类推的认识问题。审判实践倾向于认为，网络空间虽系虚拟空间，但具有公共属性，网络空间秩序属于公共秩序的重要组成部分，网络空间秩序混乱就等同于公共秩序混乱，为此，大量判决都根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第5条第2款的规定，认定被告人的行为构成寻衅滋事罪。其实，理论界对于《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所”是否包含“网络空间”和“公共场所秩序”是否包含“网络空间秩序”提出了很多疑问，认为“网络空间”属于“公共空间”而非“公共场所”，将公共场所提升为公共空间，将公共场所秩序提升为公共秩序，如同将刑法条文中的“妇女”概念提升为“人”的概念一样，属于典型的类推解释。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将“网络空间”解释为“公共场所”，是提取了“公共空间”这一上位概念，是对个别思考的刑法方法论的运用。有观点认为，“网络空间”属于“公共空间”，即便勉强认可其属于“公共场所”，也应认为《刑法》第293第1款第4项中的两个“公共场所”具有同一性，在甲公共场所起哄闹事的行为必须导致甲公共场所秩序严重混乱才能成立犯罪。前述司法解释将“公共场所秩序”表述为“公共秩序”并不合理，否认了行为发生场所与结果发生场所的同一性，使得在网络空间起哄闹事导致实体公共场所秩序混乱的行为也能成立犯罪。笔者认为，将“网络空间”解释为“公共场所”有类推解释嫌疑，但是，行为发生场所并不一定要与结果发生场所具有同一性。在承认“网络空间”属于“公共场所”的前提下，在网络空间中起哄闹事引发现实社会的公共场所秩序严重混乱的，也可能成立本罪。无论如何，学界对前述司法解释赋予“公共场所”新含义的做法持反对态度。有学者认为，在类推适用中，判断不同事物之间相似、差异特征的相关性是非常重要的步骤。类推解释是将正在处理的案件事实与典型案件事实进行比较，并通过考察它们之间的相似特征与差异特征是否具有相关性来作出是否入罪的判断。例如，被告人李某在获取假币后，四处寻找买主，后他人以电脑等实物换取了被告人所持有的假币。在该案中，对于被告人李某究竟构成使用假币罪还是出售假币罪的分析，就需要考虑以假充真行为（李某的行为与使用假币罪具有差异性）对于是否构成使用假币罪具有相关性；而获取的是实物还是货币（李某的行为与典型的出售假币罪的相似特征），对于是否构成出售假币罪不具有相关性，基于此，将李某的行为认定为出售假币罪。本文认为，在确定能否类推适用时，考虑待决案件和最相类似的刑法规定之间的相关性，是很重要的操作步骤，离开这一步骤，类推适用就很难进行下去，将差异性很大的以假币易物行为认定为使用假币罪就是不利于被告人的类推解释。

再次，解释者对说理义务予以回避。在进行具体类推时，解释者应当承担说理、论证的义务。履行这种义务，最重要的是对客观构成要件尤其是行为类型的解释，而不仅仅是判定行为危害的相似性，也不能基于这种相似性将构成要件扩充到法律未规定的情形。为此，仅仅基于处罚必要性的考虑，探寻待类推适用规范的目的，并证明该规范目的可以适用于法律未规定的案件事实是不够的。如果因为法律规定的构成要件要素与待决案件所欠缺的构成要件要素之间存在“部分一致性”就进行类推解释，否定不同行为类型以及由此产生的法益侵害的差异，那么解释者在承担说理义务方面明显存在不足，其对于刑法已有明确规定所描述的行为类型与待决案件的差异有意进行忽略，回避了解释犯罪客观要件的说理义务，其适用无法避免产生不公平的结果。对此，学者指出：“类推思维可能会出错，这不仅因为它是一种形式主义，而且还因为其根据是对相关的相同点与不同点的一种判断，但是判断的理由并不充分。”

最后，解释者必须强行地进行法律漏洞的填补。在忽略构成要件差异的前提下，解释者寻找规范目的的部分一致性并由此进行目的性扩张，借以将法律的适用范围扩张至文义之外，刑法领域的法律漏洞填补由此完成。因此，可以认为，不利类推是法官明知对被告人不能定罪量刑，仍然强行作出判决的情形。

归结起来讲，不利类推从方法论上看是在法条的文义不能概括当下案件事实，但行为具有危害性，似乎值得处罚时，通过寻找规范目的与案件事实之间的对应性，寻找刑法适用的可能性。换言之，在刑法立法存在显而易见的“漏洞”时，不利类推是为避免法条文义的局限，解决当下案件的方式。不利类推重视问题性思考，通过“具体类推”，找到法律未规定的情形与法律所具体规定的情形之间的相似性，对法条载明的构成要件要素予以大幅度扩张，由此使得案件事实可涵摄于规范之下，以扩大处罚的范围。这种类推的方法论明显是“倒果为因”的。对此，山口厚教授指出，类推解释的理论虽然在一开始就承认某些问题行为不能通过罚则（处罚规定）被涵括到处罚的对象当中，但它以该问题行为与成为处罚对象的行为在恶害性、当罚性方面是相当的为理由，将该行为也作为处罚的对象。这一论理的前半部分虽承认相应的行为没有成为该罚则的处罚对象，但还要将其作为处罚的对象，因此，这作为“将结论予以正当化的论理”违反了罪刑法定主义，是不被允许的。

（三）禁止不利类推适用的途径

思考不利类推的禁止，可以结合我国刑法规定进行。一方面，我国《刑法》第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”即只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处罚，由此一来，不利类推被禁止。对此，不能简单地引申理解为我国刑法以实施处罚为基本取向，也不能认为只要有法律的规定，对任何行为都可以科以刑罚，更不能在面对不当干预以及被害人的重罚呼吁时，为了实现处罚目标，对于那些没有明确规定的情形，比照“法律明文规定”进行处罚。另一方面，我国《刑法》第3条后段规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”由于国家预先将特定行为规定为犯罪行为，并规定了惩罚规范，这使公民能够建立行为的可预测机制，以此来约束司法行为，防止司法擅断。禁止不利类推，使罪刑关系具有确定性，一般公正的实现有其可能性。不利类推之所以必须被禁止，是因为其在实体上违反成文法主义和禁止溯及既往原则，在程序上违反正当程序的要求，是对事先在法律上没有预告要处罚的行为进行处罚，动摇了罪刑法定原则的指引功能，使司法权不当地侵入立法的领地，恣意地对国民的行动自由进行压制。如果这个意义上的类推被允许，立法对司法的制约作用就丧失殆尽，民主主义、自由主义的内在约束也就荡然无存。

禁止不利类推的途径包括理念层面和解释论层面。从理念层面看，不利类推这一概念已经表明其适用的唯一结局只能是对被告人不利。对于处罚规则上的漏洞，不能通过类推适用填补，从而形成不利于被告人的类推，而只能求助于立法解决方式，但在新的立法出台前，只能得出其无罪的结论。例如，某公司主攻防伪产品研发，于2015年至2017年投入数千万元用于某防伪产品研发。犯罪嫌疑人甲于2017年加入该公司并负责产品研发相关工作，甲与该公司签订的《劳动合同》中明确约定，甲任职期间所研究、开发、完成的智力成果包括但不限于开发的软件、技术文档等，其所有权归公司所有。但甲利用公司提供的资金、技术等条件，研发出该防伪产品专利后，一直拒不交出产品源代码，并要求公司向其支付100万元。因公司已与多家公司签订了关于该专利的合作合同，在没有源代码的情况下无法对该专利进行相应修改，公司因此面临巨额违约赔偿。此时，对甲的行为如何定性？由于甲并没有盗窃、非法出售或披露等侵犯商业秘密的行为，如果认为被告人甲可以构成侵犯商业秘密罪，就可能会出现类推解释的问题。如果这样的类推适用都能够畅通无阻，罪刑法定原则就会受到冲击。对甲不交出源代码的行为，其所在公司有权提起民事诉讼，这个案件其实是一个涉及智力成果的民事纠纷，按照现有的规定对甲定罪很困难。国外司法实践可以对甲的这种行为定妨害业务罪，但是我国没有妨害业务的一般性罪名，司法机关如果定罪，就必须面对适用不利类推、违反具有宪法位阶的罪刑法定原则的质疑。

因此，在理念层面，要禁止不利类推，一方面，在实务中不能轻易认定刑法存在处罚漏洞，所谓的处罚漏洞只不过是立法者原本就想放过的行为，从而留下了惩罚空白。前述借助于不利类推所形成的若干判决中的“犯罪行为”，事实上都是立法者想放过的行为，对其做无罪处理才符合罪刑法定原则的精神。另一方面，要禁止不利类推，就要求司法人员有所担当，不能轻易认定通过不利类推得出的有罪结论。对此，穗积陈重教授认为，只有法官尽职尽责，不单纯追求对被告人的重罚，不类推适用刑法，才有助于宪法的实施。“如果某人实施了某种坏行为，提交审判，并要对其科以刑罚时，其基准就是刑法。刑法中必然规定了实施何种行为该科以何种刑罚。审判官在科以刑罚时，必须遵守刑法。所谓‘必须遵守’，不仅是指对刑法中没有规定要科以刑罚的行为不能处罚，还意味着判定的刑罚不能超越刑法所规定的刑罚限度。这种原则叫做‘罪刑法定主义’。”对于司法人员来说，有些行为看起来危害很大，但是对其又确实定不了罪，这个时候就必须认定被告人无罪，肯定刑法立法“意图性的法律空白”，以此维持法的安定性，否则行为的可预测性就会降低。

从解释论层面看，要禁止不利类推，关键是妥当运用刑法解释方法，禁止那些逾越文义最大边界的不利类推解释。为此，要特别重视文义解释的功能，在碰到一些以前没有出现过的难办案件时，法官要善于通过论证妥当地进行处理。比如，德国《刑法》第224条规定了使用危险性工具的伤害罪，谁也不会否认砖头属于有形的工具，把墙上的砖头抠下来砸向被害人的行为当然构成本罪，因为这个工具能够被人所支配和利用。但是，对于多个被告人架着被害人或者按着被害人的头让他去撞墙的行为，尽管其危险性比用取下的砖头砸被害人头部更大，德国法院也不会把墙体本身解释为危险性工具。法官倾向认为，一面结实的墙壁、自然土壤或者一块岩石不是工具，因为根据文义解释，我们日常生活中所理解的“工具”一定要被人所利用、操纵，工具箱里装的镰刀、斧头这些可以被操纵的东西都叫工具，但我们没办法利用或者支配一面墙，没办法把一面墙握在手上想怎么使用就怎么使用。所以，将一面矗立着但不能被行为人所支配的墙体解释为工具，由此对被告人处以更严厉的刑罚是不合适的，这会违背公众的认知。在这里，解释的极限就是法条文义最大的边界，也就是工具这个词的最大边界，如果把立着的一面墙解释为工具的话，就超出了文义解释的最大边界，成为类推解释。对此，普珀教授指出，运用墙面或地板作为伤害的手段，特别是用来攻击被害人的头部时，绝对足以对被害人造成重大的身体伤害。但是，无论是墙面还是地板，我们都无法操作，也无法支配。它们除了有作为达成特定目的的手段这个特性以外，没有在任何一般语言使用习惯的意义下表现出工具的特征，所以，此时如果把墙面或者地板解释为工具，按照一般的语言理解，就会逾越“危险工具”概念解释的界限。朝着不利于被告人的方向进行类推解释，不属于有力度、讲道理的论证。

应当承认，日常语义并不稳定，因为语义会随着时代而发展，因此，应通过发现语词的时代含义来保障刑法体系的适应性。日本众多判例在适用日本《刑法》第175条散布猥亵物品罪时，均对“猥亵物”的有体性予以坚持，导致了许多值得怀疑的结论：例如，将保存猥亵图像、视频数据的电影胶片、录像磁带、硬盘等视为猥亵物。然而，具有猥亵性质的“物”究竟应指猥亵信息还是指猥亵信息的载体，显然前一种理解更为恰当。日本《刑法》第175条对于猥亵物品的界定是“猥亵文书、图画或其他物品”，其显然是指具有猥亵性质的物品本身。例如，信息时代电子书被广泛使用，如果认为纸质的猥亵图书属于猥亵物品，那么电子形式的猥亵图书也应是猥亵物品，而不能主张储存电子猥亵图书的电脑硬盘、移动硬盘是猥亵物品，否则，解释者是不是也可以主张承载实体猥亵图书的书架也是猥亵物？这样死板的严格解释看似坚持了猥亵物品的有体性要件，实际上忽略了文本中语词的时代含义，不恰当地将作为历史解释的“有体性”当成语词界限，从而将原本可以接受的扩张解释归入了不利类推的范畴，这是不妥当的做法。

二、有利类推及其方法论探究

（一）有利类推的出发点

类推作为一种推论或者说理的方式，并不一般性地被法学方法论所禁止，法律适用并不是只有利于被告。例如，对于进入渔民的渔船上抢劫的行为，按照入户抢劫的罪刑规范进行文义解释，只要被告人的行为符合相应构成要件的规定，即便其结论是定罪、重罚，也符合罪刑法定原则的要求，不能认为该解释结论不利于被告人就不能被接受。有利类推的出发点是：立法者在条文中对于甲种行为不予处罚，或者处罚较轻，但对与此大致类似的乙种行为如何处理规定不明时，能否比较甲种行为对乙种行为予以非罪处理或轻罚？

有利类推不会侵犯立法权。不利类推是采用比附援引的方法，用最相类似的法条来惩处法条并无明确规定的行为。“被类推解释的事项是法律没有规定的，类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项，因而有悖于罪刑法定原则，是不被允许的。”将立法上明确不予处罚的行为通过类推适用方式进行定罪处罚，司法就有架空立法的危险，因为制定何种规范、对何种行为予以处罚的权力，原本应当保留在立法者手中。对违法行为的可罚性评价应当完全由立法者负责，如此才能对违法行为的处罚问题做出冷静判断，而不是出于一时的愤慨来进行评价（罪刑法定原则的刑事政策理由）。禁止不利类推，意味着排除这样一种法律的适用，它超出了通过解释才可查明的刑法规范规定的内容。而有利类推是法学方法论中常见的推论程序，这一方法在对行为人受益时使用，不仅不会造成对被告人不利的结局，而且其所类推适用的规范恰恰是立法者试图对被告人做无罪处理或者轻罚的内容，刑法的适用不会造成侵犯立法权的局面，司法人员并非创设出新的刑法条文并将其作为惩罚相类似行为的法律依据。因此，有利类推的司法运作既不会侵犯立法权，也不违背权力制衡的一般原理，更不会使国民无所适从，国民对法律不处罚某种行为这一意义上的法律可预测性仍然存在，国民的规范感觉不会丧失，案件处理结论不会让人感觉过于意外。

在这里，当然存在有利类推是否违反民主主义的问题。从民主主义的要求看，某种根据立法所做的解释所形成的结论对行为人有利或不利都不成为问题。但肯定有利类推并不违反民主主义。例如，刑事诉讼法赋予检察官相对不起诉的权力，相当于立法者朝着不处罚的方向赋予有关机关一定权限，允许其对案件进行灵活的回应、处理。在实务中，一定程度地允许有利类推，从没有法律保护的必要或者并未违反责任主义的刑法法规的实证这些角度，在刑法基本原则和处罚范围内适用有利类推，并不违反民主主义。禁止有利于被告人的类推，认为刑罚法规对处罚范围的限定是恒定的，这种观点反而可能是违宪的。

因此，坚守罪刑法定原则，并不禁止那些不会加重被告人罪刑的类推，能够使行为人摆脱被追诉地位或受到更轻处罚的类推适用，都在允许之列。对于有利于行为人的法条，例如，减轻或免除其责任的规定，可以类推适用，这个意义上的罪刑法定原则已经逐渐转化为有利于行为人或保护行为人的原则。也就是说，仅禁止创设处罚或加重刑罚的类推。在刑事实体法当中，如果类推有利于行为人，则不在禁止之列。所以，在现代刑法领域，必须例外地存在类推适用的有限空间。

考察刑法史不难发现，类推解释的发展经历了由禁止一切类推解释到只禁止不利于被告人的类推解释的过程。允许有利类推的内在根据在于：刑法中存在一些有利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义适用会造成不公平的现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式层面的缺陷，实现刑法的正义。比如，我国《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。但对于被处以治安拘留的违法人员，在被拘留期间主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，虽然从形式上看不符合《刑法》第67条第2款的规定，也不符合该法第67条第1款规定的自动投案，但是，如果该行为不以自首论就很不公平，因此，应对其进行类推解释。如此一来，《刑法》第67条第2款规定的强制措施就包含治安拘留，自首的主体包含被治安拘留的人。因此，禁止不利于被告人的类推解释对限制司法权力起着重要作用，而允许有利于被告人的类推解释，则起到了实现公平、正义的效果。

（二）有利类推的方法论特色

前已述及，不利类推作为法律适用方法，属于为填补处罚漏洞所进行的规则创设，这种加重被告人罪刑的法律适用方法论所得出的结论不具有合理性；有利类推，则是为实现妥当的处罚而运用“类比推理的方法”，其结论能够被行为人和社会公众所认同。从方法论上看，不利解释所聚焦的具体的“点”，即待决案件所侵害的法益、对价值目标的损害与最相类似的刑法规定之间是否部分相同、二者的行为类型是否有差异。不利类推的解释结论超过了法条文义的最大边界，对国民不认同的事情，在司法裁判上却予以肯认。有利类推则是对相关处理结论是否有助于实现公平、正义，是否能够被国民认同的整体思考，其注重体系性解释，重视问题的实质与裁判的稳定性，划定了判决可能选择适用的范围，确定了规范与案件事实之间的关联，因此，裁判者更重视定着于国民心目中的规范意识和公平、正义感觉。有利类推与不利类推的目标是反向的，即在司法裁判上要做的是确保得到国民认同。由此可以认为，有利类推在很大程度上是为了确立司法政策所作出的宏观思考，而不利类推是与特定被告人“较劲”的具体解释方法。

（三）有利类推的适用逻辑

我国学者认为，由于不利类推与有利类推都属于强类推的范畴，因此二者的判断规则是相同的。本文不赞成这种主张，而认为不利类推是具体类推，有利类推是整体类推，因而二者的思考逻辑和判断规则并不相同。要进行有利类推，应当遵循以下思考路径：

首先，必须考虑国民的规范感觉和刑法认同感，如果对某种情形予以处罚或者重罚，难以被公众所认同，此时，就需要考虑有无适用有利类推的余地。

其次，发现法律仅对甲种情形作出不予处罚或从宽处罚的规定，未对乙种情形的处理作出规定的漏洞时，应对此做出预判。发现法律“漏洞”，即判断针对有利于被告人的法律规定是否存在不全面的情形。漏洞的存在，意味着有利于被告人的情形并未在法律上被明确写出来，或法律未进行穷尽列举，这是进行有利类推的前提。基于利益衡量对某一定罪量刑结论作出预判，即判断某实践情形与法无明文的类似情形相比，是否对被告人明显不利，从而使得判断结论更加符合国民的法感觉或生活经验。此时，应先确立一个“假设”，即案件不能被涵摄于规范之下，而这可以通过有利类推这种整体判断予以明确，再进行“当然推论”，证明法律未规定的情形与有规定的情形之间的差异不是根本性的，在此基础上进行有限的“漏洞填补”，将法律规定的适用范围予以扩张。

再次，承担说理义务。解释者需要判断所涉及的定罪处罚事实与法律规定的相似性，说明为什么可以对有利于被告人的情形进行类比，寻找出“事物的本质”或可以对被告人不罚或轻判的内在合理性。有利类推的说理，需要揭示不同情形之间的可比性，并阐明为何可以形成一个一般性的法律判断。如果法律在类似情形中规定了对被告人的“优待”，但在待决案件中却缺乏类似规定，就势必造成不公平、不正义的结果，此时必须要对法律未规定的情形予以论证。在有利类推的说理中，很重要的一点是这种整体类推之所以正当，是因为漏洞在计划之外，填补漏洞符合法律的体系性，与相似案件相比，整体类推不仅要能够表现出公平性，而且必须与整部法律的内在精神相容。例如，在日本的“越野赛车案”中，被告人是新手，在练习越野赛车时驾驶操作错误，导致车辆失控，撞上了防护栏，使得坐在车里指导被告人驾驶的被害人死亡，对被告人应当如何处理？判决认为，被害人将被告人的驾驶方法和死亡结果作为自己所要面临的危险予以接受，当该危险出现时，因新手驾车出事具有相当性、通常性，因此否定行为人构成业务上过失致死罪的成立。对于这种“危险接受”的问题，有将其作为违法阻却事由处理的主张，也有将其作为正犯性的问题处理和作为因果关系或客观归责的问题处理的观点。佐伯仁志教授明确主张违法性阻却说，否定行为人不当驾驶行为的不法性。但是，在日本刑法中，连参与自杀都具有违法性，在涉及被害人死亡的危险接受的场合，说行为人不具有违法性是比较难的，不宜将被害人对危险的接受，通过有利类推理解为被害人承诺，从而得出被告人无罪的结论，或者将其作为不同于被害人承诺的其他违法阻却事由。此时，做有利类推就违背刑法绝对保护生命法益的总体精神。对于这种难以做出有利类推的情形，松宫孝明教授认为，因汽车预赛练习而引发事故是极为特殊的事例，从这一点来看，似乎应该否定该案的因果关系或者预见可能性。对此，本文认为，考虑到该参与行为是由被害人发动的，故而似乎可以将危险的发动归责于被害人。基于其自我答责性，被害人实质上参与了危险行为，从而得出该行为不符合客观构成要件的结论（客观归责论）。

最后，进行后果考察。主要是考查做出有利于被告人的类推解释是否会造成不公平、不正义的结局，是否会让国民觉得难以接受、认同，是否会在一般预防上带来负面影响。这种后果考察，实际上就是体系性思考，很多时候需要判断有利类推的处理结局是否与其他类似的危害情形相协调，进而确定是否可以进行有利类推。例如，对于从共同正犯中脱离这种情形，即在共同正犯的实行行为着手后，但没有达到既遂时，共同正犯中的一部分人切断与其他共同犯罪者的相互利用、补充的共同关系，从其共同关系中脱离。此时，虽然不免除其在脱离前共同实行行为的责任，但是一旦成立共犯的脱离，此后其他共同者实行的内容和由此产生的结果不能归责于脱离者，所以应该追究其准共同正犯的未遂责任。对于从共同正犯关系中脱离的情形，也有观点认为应当类推适用中止犯的规定。对此，大眆仁教授认为，脱离者并未达到使该共同正犯中止的地步，当然不能成立中止犯，此时的类推适用是不妥当的。

三、有利类推的具体运用：若干范例

（一）实务中已经被认可的有利类推

有利类推大多出现于减轻刑罚事由、阻却刑罚事由和免予刑事处罚等情形。国外的审判实践对有利类推予以认可，例如，在日本，有关医疗行为的行政法规规定，药剂师只要是按照医生开具的处方配药的，即使事后出现致人死伤的医疗事故，药剂师也无须承担刑事责任。如果某药剂师按照具有杀人故意的医生的电话吩咐发放药物，病人即便最终死亡的，那么，也完全可以将药剂师“按照医生电话指示发药”的行为类推解释为是在“按处方配药”，从而认定该药剂师无罪。

在我国，有利类推也获得了一席之地，在实践中得到一定程度的认可。（1）关于中止犯减免处罚的规定，虽然其以作为犯为处罚原型，但可以类推适用于不纯正的不作为犯。（2）我国《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不能成立累犯。但是，在《刑法》第356条关于毒品犯罪的再犯规定（因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯相关毒品犯罪的，从重处罚）中，并没有不满18周岁的人不构成毒品再犯的例外规定。如果认为《刑法》第65条规定的效力也可以映射或类推适用到《刑法》第356条毒品犯罪再犯的情形，那么，不满18周岁的人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯相关毒品犯罪的，就不能适用《刑法》第356条的毒品再犯规定。（3）自首规定中的自动投案，要求行为人要主动将自己的人身置于司法机关的控制之下。假如甲在聚众斗殴中手部受伤，委托其女友乙打电话报案，后前往医院治疗，警察赶往医院对其进行讯问时其如实供述的，可以对甲类推适用自动投案的规定，认定其成立自首。（4）国家工作人员在过年过节、家人生病或者子女结婚时收受他人财物，事后在对方遇到类似情形时，回赠对方一定数额的金钱，即便其为他人谋取了不法利益，在计算其受贿犯罪数额时，也应当进行扣减。理由在于：一方面，法律要考虑人情。在国家工作人员及其家人遇到红白喜事或特殊变故时，同事、朋友所给予的礼金带有情感属性；当时因为国家工作人员及其家人出现特殊情形而送礼的人，也通常不会认为自己是在行贿。另一方面，被告人并不是只收不送，当其回赠金钱的行为符合“礼尚往来”的特征时，即便收礼行为可以认定为受贿，也应当将被告人“还回去的”礼金从犯罪总数额中扣减，这和收受财物以后及时退还或者上交基本上是相同的道理。此时，对犯罪数额进行扣减，可以认为是比照收受财物后及时退还或者上交的规定所作出的有利类推。上述诸种情形，固然都是类推，但是，其解释结论有利于被告人，因此是可以接受的类推适用。

（二）可以适用有利类推的其他类型化问题

1．涉及定罪的情形

（1）将财务会计账簿复印件类推解释为原件与相关犯罪的认定。关于文书原件和复印件的效力判断，在刑事领域可能影响定罪处罚范围。在日本，对于被告人将公文书复印后使用的行为，是否属于伪造公文书原件，实务上一直存在争议。对此，日本最高法院的判决认定，将公文书复印以后使用，属于伪造公文书原件，也就是说，公文书复印件等同于原件。判决的主要理由是：公文书的复印件与原件具有相同的意思、内容，都反映了原件制作人的诉求，且复印件作为证明文件和公文书原件具有相同的社会功能与信用，因此，把公文书复印后使用的行为和使用伪造公文书的行为性质相同，都构成伪造公文书罪。对这种不利类推的判决，日本多数学者予以批评，其中的代表性主张认为：“作为结论，虽说复印件的社会机能应当得到保护，但它毕竟是证明原件的存在及其内容的手段，而不是现行刑法上的伪造文书罪的对象中的文书。将其作为文书，超出了刑法的严格解释的范围，和罪刑法定原则相悖，因此，否定说的见解妥当。对上述问题，只能期待通过立法解决。”按照这种主张，就伪造文书罪定罪时进行类推，将复印件与原件同视，从而得出对被告人不利的结论，是不妥当的。反过来，在做有利类推时，将文书复印件类推解释为原件，从而得出被告人无罪的结论，则可能具有合理性。例如，某村财务人员王某在被辞退后，以需要利用有关财务会计资料等证据举报村委会个别领导的违法犯罪事实为名，拒不移交其之前保管的财务会计账簿，后在有关机关勒令之下，也只移交了相关账簿的复印件，而拒不交出原件。对于本案，法院认定王某构成隐匿财务会计账簿罪，判处其有期徒刑１年。法院对被告人定罪的理由是：虽然检举、揭发违法犯罪是公民的合法权利，但是，拒不交出账簿并非保存他人犯罪证据的唯一方式，保存他人犯罪证据也不构成拒不交出账簿的正当理由，因此，其交出相关账簿复印件而拒绝交出原件的行为构成犯罪。但是，如果认为本罪被规定在破坏市场经济秩序罪一章，其保护法益是公司、企业管理秩序，在被告人交出财务会计账簿的复印件时，被害单位的生产、经营没有受到妨害，其管理状况能够从复印件中清晰判断的，就不能认为本罪的保护法益被侵害，否则，就是认为刑法仅保护该财务账簿原件资料本身，行政处罚和刑罚之间的界限也就由此消失。为此，在本案中，就可以做有利于被告人的类推认定，将相关财务账簿和会计凭证的复印件类推解释为原件，从而认定被告人无罪。

（2）逃税罪中补交税款除罪化的规定可以类推适用于所有涉税犯罪。《刑法》第201条对逃税罪的最高刑规定为2年以上7年以下有期徒刑，该条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。问题是，这里对逃税的纳税人不予追究刑事责任的规定，其效力能否延伸到逃避追缴欠税罪、抗税罪、虚开增值税专用发票罪，甚至将其适用到走私罪中的走私普通货物、物品罪等其他涉及税收的犯罪的处罚中？如果考虑有利于被告人的类推解释，那么，对逃避追缴欠税、抗税以及虚开增值税专用发票的行为人而言，只要其经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，在追究其刑事责任时，就可以类推适用《刑法》第201条第4款的规定，对行为人不予追究刑事责任。即便一定要追究刑事责任，量刑时也要适度类推、参酌《刑法》第201条第4款的立法取向，对被告人予以从轻或减轻处罚。

司法实务，对这个意义上的类推适用有时也被认可。例如，对一起虚开发票后逃税，但国家税收损失被及时挽回的案件，检察机关对被告人做不起诉处理，其理由是：被不起诉人周某虽然实施了《刑法》第205条第1款规定的行为，但犯罪情节轻微，已全部补缴应缴税款、缴纳罚款及滞纳金，国家税收损失已全部挽回，且其具有自首、自愿认罪认罚的情节，根据《刑法》第37条、第67条第1款、《刑事诉讼法》第15条的规定，不需要判处刑罚，因而检察机关决定对周某不起诉。在这里，检察机关没有明确阐明其类推适用了《刑法》第201条逃税罪的规定，但其说理及结论无疑都考虑了行为人补缴税款的法律效果，其实质是运用了有利类推的逻辑。

稍微复杂一点的问题是走私普通货物、物品罪。该罪属于逃避关税的涉税货物走私行为，与走私管制物品、违禁品不同。如果认为走私普通货物、物品罪保护的法益仅是关税收益，该法益明显轻于其他罪所保护的法益，例如走私武器、弹药罪的保护法益是货物、物品的进出口管理秩序与不特定或者多数人的生命、身体安全和公共安全，而走私普通货物、物品罪作为偷逃应缴关税的犯罪，其保护法益与逃税罪保护的法益极为接近。然而《刑法》第201条第4款中完成行政前置程序后不予追究刑事责任的规定在走私普通货物、物品罪中并未出现。因此，有学者基于罪刑均衡原则指出，走私普通货物、物品罪的定罪处罚标准与其他近似犯罪有必要保持基本平衡，其定罪处罚标准还需要进一步协调完善。逃税罪和走私普通货物、物品罪同为侵害国家税收法益的犯罪，尽管它们的犯罪数额起点相同都是5万元，但追究其刑事责任的前提条件和刑罚轻重上存在显著差异，走私普通货物、物品罪的法定刑明显重于逃税罪，该规定似有不妥。这一质疑有一定道理。但是，如果允许对走私普通货物、物品罪的被告人类推适用《刑法》第201条第4款的规定，就可以大幅度减少两罪之间的处罚不均衡问题。因此，有利类推还有通过司法活动平衡罪刑关系、弥补立法中法定刑配置不合理这一弊端的效果。

2．涉及量刑的情形

（1）盗窃、诈骗、职务侵占等财产犯罪退赃的，可以类推适用贪污罪的从宽处罚规定。《刑法》第383条第1款规定了贪污罪、受贿罪，根据情节轻重，对其分别依照下列规定处罚：其一，贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关给予处分。其二，贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。其三，贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。该条第3款规定，犯第1款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第1项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第2项、第3项规定情形的，可以从轻处罚。从这一规定可以看出，在贪污罪的处罚中，退赃与否对量刑轻重的影响很大。

本文认为，《刑法》第383条第3款关于“积极退赃，避免、减少损害结果的发生”可以从宽处罚的规定，符合刑法明确性的要求，也与罪刑相适应原则一致，有其实际意义，很有必要加以规定。类似规定如果不放在《刑法》第383条之中，而是增设在《刑法》第36条（赔偿经济损失）中，就应当是最为理想的。但是，即便仅在贪污、受贿罪中有类似规定，其处刑效果也应该对其他财产犯罪的量刑发挥影响，尤其对与贪污犯罪在行为手段和危害后果方面大致相同的窃取、骗取、侵吞型犯罪，即盗窃、诈骗、职务侵占这三个财产犯罪的行为人积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，更应该类推适用《刑法》第383条的减免处罚规定。这里的主要考虑是：其一，所有财产犯罪悔罪、退赃的，就应该从宽处罚，这是基本法理。其二，刑法中的量刑“优惠”规定，不能只让贪污罪犯享受，否则违反《刑法》第5条规定的刑法平等原则。其三，贪污贿赂犯罪不属于典型的财产犯罪。贪污罪的被害法益中包含单位的财产占有权、所有权，被告人可以退赃，接受退赃者是被害单位；而财产犯罪的被害人是个人或者单位，其均可以接受退赃。在非典型财产犯罪中，积极退赃，避免、减少损害结果发生的行为都可以减免处罚，而对于真正的财产犯罪反而不能减免处罚，这于理不符。因此，对于盗窃等与贪污罪类似的财产犯罪积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以类推适用贪污犯罪的从宽处罚规定，该解释不存在法理和学理上的任何障碍，且有利于促进罪犯积极退赃，弥补被害人损失，及时恢复被侵害的社会关系。必须指出，由于盗窃、诈骗、职务侵占罪等财产犯罪在犯罪总量中所占比重极高，因此，对积极退赃，避免、减少损害结果发生的罪犯，在量刑时进行有利类推，可以大幅度降低我国审判实务中的重刑适用率，改变量刑畸重的现状，使得对大量财产犯罪的罪犯能够做到罚当其罪。

（2）恋爱关系破裂后盗取对方财物的，可以类推适用亲属相盗的从宽处罚规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第8条规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。这一规定是合理的，因为对于发生在亲属之间的某些特定的财产犯罪，国家最好能避免行使刑罚权，而交由亲属之间自由地进行处理，因而，这属于一种政策性考量。问题在于，要准用这一特别规定，应如何解释亲属关系？例如，被告人甲与被害人乙长期保持恋爱关系，二人分手后，甲某日趁与乙见面的机会将乙的银行卡偷走，然后持卡到银行柜台并利用其事先得知的取款密码取走乙银行卡上的现金400万元，对甲如何定罪处罚？应当认为甲的行为符合《刑法》第196条第3款盗窃信用卡并使用的规定，构成盗窃罪，问题在于如何对甲量刑。此时，是否可以将甲乙曾经是恋人关系的这一事实，类推解释为甲属于乙的家庭成员或者近亲属，从而在量刑上对甲从宽处罚？如果将家庭成员或者近亲属的范围限于民事法律所认可的范畴，那么，甲乙之间显然不存在这种关系。但是，如果允许有利类推，将甲乙的关系解释为前述司法解释中的家庭成员或者近亲属，有利类推就是可以接受的，从而对甲可以酌情从宽处罚，必要时甚至可以适用《刑法》第63条第2款的特殊减轻处罚规定，报最高人民法院核准后对甲在法定刑以下判处刑罚。

（3）挪用公款在提起公诉前退还的，可以类推适用挪用资金罪的从宽处罚规定。挪用公款罪与挪用资金罪除了行为人的主体身份、被害公款的归属不同之外，其行为类型、实质的法益侵害性大体相同。由于两罪具有高度相似性，因此，在具体构成要件的解释中普遍存在规范互用现象，最为典型的是“挪用公款归个人使用”的解释，被借用到挪用资金罪中。但是，关于两罪的从宽处罚规定，目前出现了一些新的问题。对挪用资金的被告人在起诉前主动全额退赃的，可以从轻或者减轻处罚。这是因为《刑法修正案（十一）》对《刑法》第272条挪用资金罪做了修改，增加了“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”的规定。立法将挪用资金罪中“起诉前退赃”作为重要的从宽处罚情节的规定是合理的，因为退赃行为能够有效弥补被害人的损失，被害人对公款的占有、控制权也得到恢复。因此，对于被告人在起诉前主动全额退赃的，在刑法上宜给予轻缓的评价。但是，在挪用公款罪中并无类似规定。基于挪用公款罪与挪用资金罪的高度相似性，应当对挪用公款罪的行为人作出有利类推，即被告人在起诉前主动全额退缴其挪用的公款的，可以类推适用挪用资金罪的规定，对其予以从轻、减轻或免除处罚。对挪用公款的行为借用挪用资金罪的减免处罚规定，能够减轻被告人所承受的刑罚处罚力度，为刑法所允许。尽管挪用公款罪没有类似于挪用资金罪那样的从宽处罚规定，但是基于两罪的法益共通性与规范互用关系，挪用公款罪中“起诉前退赃”的行为也可以参酌援引挪用资金罪的从宽规定，这种做法不会侵犯立法权，反而弥补了立法缺失所造成的处罚僵化、量刑失衡现象。“之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义适用时会造成不公平现象。”因此，将挪用资金罪中的从宽处罚规定类推适用于挪用公款罪，能够有效弥补立法的不足。

（4）将个人自首的规定类推适用于单位犯罪。《刑法》第61条第1款关于犯罪以后自动投案、如实供述的规定，是以自然人犯罪为原型设计的。对于自首的犯罪分子减免处罚规定，也是以自然人犯罪为原型设计的。《刑法》中单位犯罪的主体是单位，其犯罪的效果是对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处刑。那么，单位犯罪后，单位的实际经营管理者如实交代了个人和单位尚未被司法机关掌握的犯罪事实，该行为能否被类推为单位的自首？按照有利类推的法理，应当认为单位负责人或实际经营者的行为代表了单位的意愿和行为，对单位也认定为自首。在单位犯罪中，自然人的人身具有双重属性，既代表单位又代表自己。因此，自然人的双重属性对犯罪行为的量刑发挥着双重功能，即单位主管人员或直接责任人员的自首行为既应被视为个人自首，也应被类推解释为单位的自首，由此对被告单位也应按照《刑法》第61条第1款的规定予以减轻处罚。

（5）罪犯服刑期满后被发现同种犯罪的，量刑时可以类推适用《刑法》第70条的规定。《刑法》第70条明确规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。本条针对发现漏罪的情形确定了“先并后减”的刑罚适用方法，但其前提是“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决”，而对于刑罚执行完毕以后，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他同种数罪没有判决的，能否适用这一规定，就涉及类推问题。例如，罪犯甲收受乙的贿赂400万元，收受丙的贿赂300万元，这两个行为都发生在被判决前，但司法机关对甲审判时仅发现了甲收受乙400万元的事实，遂以受贿罪判处甲有期徒刑11年。在甲服刑期满被释放后的第二年，其收受丙300万元的事实被发现。如果此时对甲的这一行为单独进行审理和判决，不考虑其之前服刑11年的现实，对其新被发现的受贿事实就应该判刑10年以上，甲受贿700万元却要被判处20年以上刑期，和其他受贿金额相同的罪犯相比，对甲的量刑畸重，这对甲明显不公平。为此，对甲应当类推适用《刑法》第70条，以确保量刑结果对被告人甲公平、合理。

（6）自然人行贿减免处罚规定的类推适用。《刑法》第390条第3款对于自然人行贿后的从宽处罚作了明确规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。问题是单位在行贿后、被追诉前，经单位集体决定或者单位负责人决定，由自然人代表单位主动交代单位行贿行为的以及受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交代自己所知晓的单位行贿行为的，对单位能否比照《刑法》第390条第3款的规定处理？这是一个一直有争议的问题。实务中，有观点认为，行贿人在被追诉前主动交代犯罪事实的，可以减免处罚的规定是《刑法》第390条第2款对自然人犯行贿罪的规定，按照法条文义，可以认为这一规定并不适用于单位犯罪。例如，被告人张某为被告公司的直接负责人，被告公司通过马某的介绍向某国有公司的国家工作人员行贿，窃取了某国有公司已采取保密措施的产品图纸。被告公司获得图纸以后，组织生产销售，给某国有公司造成了377万的损失。一审法院认为，被告人张某在马某等人被公安机关抓获，已掌握其犯罪事实的情况下投案自首，张某应当承担单位行贿罪的刑事责任，但应当基于张某主动交代犯罪事实的情节对被告单位予以从宽处罚。对于这一结论，检察机关提出抗诉认为，行贿人在被追诉前主动交代犯罪事实的减免处罚的规定，不适用于单位行贿犯罪，因此，对上诉单位不能减轻或免除处罚。本文不赞同上述抗诉意见，认为应当遵循有利类推的法理，为此就应当肯定单位行贿后，其负责人代表单位主动交代单位行贿行为的，对该单位可以类推适用《刑法》第390条第3款的规定处理。

必须指出，上述列举和分析仅针对部分有利类推的典型情形而展开，是非常有限的梳理，能够适用有利类推的情形，是不可能穷尽的。关于有利类推的适用规则建构，还有很多问题值得进一步讨论。例如，如果承认共谋共同正犯概念，即便肯定某人是具有犯罪支配性的正犯，但考虑到其仅在犯罪前期有参与行为，对其处罚是否也可以类推适用预备犯的规定？与此类似，乙到某农贸市场盗窃，要甲为其望风。甲在盗窃犯乙进入市场着手实施盗窃行为时，就对望风行为心生悔意，拨打乙的手机要其停止盗窃，乙很不耐烦，要甲“赶紧滚回家”。甲走出农贸市场大门就立即向市场管理人员检举乙的盗窃行为，并带领市场管理人员进入市场抓捕乙。但因市场内部人员混杂，乙发现市场管理人员后从后门逃脱。经查，乙盗窃得手２万元。对于这种帮助犯甲在实行犯乙同意后的脱离，对甲处罚时能否作出与前述共同正犯的脱离的类似考虑，是值得研究的。对于共同正犯的脱离，可以认为因果关系被切断，因此将脱离者认定为未遂犯；对于狭义共犯的脱离，能否按照中止犯处理？虽然甲在逃离现场时并未阻止乙的盗窃行为，但其脱离得到乙的允诺，且为阻止乙的犯罪立即实施了举报、协助抓捕等行为。即便乙最终盗窃既遂，但考虑到甲实施了脱离行为且为阻止犯罪做了全部努力，对其似乎可以类推适用中止犯的规定。总而言之，对实务中可能适用有利类推的情形，无法进行全面列举，只能在处理具体案件时结合有利类推的出发点、方法论等进行判断，并对适用有利类推的正面和负面效果进行考察，在适用有利类推有助于实现公平、正义的场合，尽可能适用这一判断方法。此时，司法理念的转变尤其是对重刑主义思维的排斥，对有利类推价值目标的确定以及相关判断规则的建构就显得极其重要。

四、结语

罪刑法定原则在我国司法实务中的运行总体良好。今后，要切实贯彻罪刑法定原则，还需要更加清醒地认识到不利类推的弊端，继续防止不利类推以隐秘方式得以施行。无论何时，司法人员的担当和作为对于罪刑法定原则以及人权保障目标的实现都是至关重要的。当然，罪刑法定原则的部分危险来自刑法规定的不确定性，这些不确定性让法官在解释刑法时无意地滑向了类推适用。因此，未来要减少不利类推，就需对刑法规范的确定性提出更高要求，刑法立法对犯罪构成要件应当尽可能做出详尽的、避免法官做类推解释的规定，以限制法官擅自做出处断的权利。

与此同时，对有利类推的价值目标、判断逻辑、适用情形等，也需要进行深入探究。应当在不违背民主主义，且有助于促进社会公平、正义，尊重国民规范认同感的前提下，适度扩大有利类推的适用面，有效缓解我国刑事审判实务量刑过重的现状，使得罪刑关系更加协调、合理，尽最大可能保持刑法的谦抑性。为此，在司法实务中需要适度改变法官在适用有利类推时畏手畏脚、宁重勿轻的现状。

（本文责任编辑杨建军付玉明）

因篇幅限制，略去原文注释及参考文献。

法耀星空

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