张明楷| 不构成拒不执行判决、裁定罪的五种阻却犯罪事由的认定

摘  要   拒不执行判决、裁定罪的保护法益是判决、裁定的顺利执行以及权利人的人身与财产法益。本罪虽然是不作为犯，但单纯不执行判决、裁定的行为一般不能评价为“拒不执行”；只有以相应的作为方式不执行判决、裁定的，才可能成立本罪。行为人在诉讼开始后、裁判生效前实施隐藏、转移财产等行为，在判决、裁定生效后，仍然能支配隐藏、转移的财产的，理当认定行为人“有能力执行”；但行为人在诉讼开始后、裁判生效前实施隐藏、转移财产等行为，导致在判决、裁定生效后确实没有能力执行判决、裁定的，不应认定为“有能力执行”。拒不执行不合法的判决、裁定的，因和解而没有执行判决、裁定的，享有同时履行抗辩权时不执行判决、裁定的，将财产用于偿还其他正当债务而没有执行判决、裁定的，以及因缺乏期待可能性而没有执行判决、裁定的，均阻却本罪的成立。

关键词  拒执罪  “拒不”型构成要件行为  原因自由的不作为  刑民关系  法秩序统一性

此处所称阻却犯罪的事由，包括阻却构成要件符合性的事由、阻却违法性的事由以及阻却责任的事由。

第一，裁判缺乏合法性的，阻却对其拒不执行的构成要件符合性。

有观点认为，拒执罪中的裁判必须具备司法性（必须是人民法院在司法活动中针对具体案件所作出的裁判）、执行性（有执行的内容）与有效性（裁判已经生效）三个特征。在本文看来，本罪的裁判还必须具备合法性的特征。

虽然《刑法》第313条没有就裁判的合法性作出规定，但是《立法解释》明确规定：“刑法第三百一十三条规定的‘人民法院的判决、裁定’，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。”其中的“依法”就是要求裁判具有合法性，一个不合法的裁判不可能发生法律效力。

从实质上说，裁判如果不具有合法性，原本就不应当得到执行；如果以强制手段执行这种裁判，就会造成法秩序的冲突，破坏法秩序的统一性。从保护法益的角度来说，执行错误的裁判也没有保护权利人的合法权益，相反侵害了权利人的合法权益。反过来说，拒不执行非法的裁判，维护了司法的权威，保护了权利人的合法权益。

如前所述，德国刑法没有规定拒执罪，而是将以暴力、胁迫方法阻碍强制执行的行为规定为犯罪。根据《德国刑法典》第113条第3款的规定，如果强制执行的行为不合法，则行为人的抵抗或阻碍行为不成立犯罪。日本刑法规定了妨害强制执行罪，日本学者明确指出：“既然本罪是妨害执行公务罪的一种，强制执行当然就必须是合法的。”我国1979年《刑法》将拒执罪与妨害公务罪规定在同一法条（第157条）中，妨害公务是指阻碍国家工作人员“依法执行职务”；拒执罪，是指“拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”。如上所述，承认不合法的裁判发生法律效力，是不合适乃至荒唐的。所以，不能以维护裁判的权威性为由，将拒不执行非法裁判的行为认定为拒执罪。

裁判的合法性包括两个方面的内容：一是裁判本身是依法作出的；二是裁判含有给付内容且给付内容合法。“给付内容合法，是指给付的标的物或给付程序等不得违反法律的强制性或禁止性规定，不得违背社会公共秩序或善良风俗。如命为交付禁止流通物、命做有违公序良俗行为的法律文书都不能成为执行依据。而且法律文书作成时给付内容合法，但依请求执行时的给付内容又不合法的，也不能成为执行依据。”

需要说明的是，由于拒执罪的行为类型中包括对强制执行人员实施暴力、威胁等进而拒不执行裁判的情形，而这种情形其实是特殊的妨害公务犯罪，因为妨害公务所妨害的是“依法执行职务”，所以，妨碍强制执行类的拒执罪，也要求强制执行本身具有合法性。如果强制执行本身不合法，对抵抗或者阻碍强制执行的行为就不能认定为拒执罪，也不得认定为妨害公务罪。

第二，因执行和解或者执行外和解，没有执行裁判的，不能认定为拒执罪。

“执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿达成和解协议，变更执行依据确定的债权债务主体、履行标的、期限、地点、方式等内容，执行法院裁定中止执行，并因和解协议得以履行而终结执行的制度。”关于执行和解的性质，学界有私法行为说（纯民事法律行为说）、诉讼行为说、两行为并存说、一行为二性质说等。可以肯定的是，即使采取私法行为说，由于拒执罪的保护法益包括权利人的人身与财产法益，既然权利人与被执行人达成了和解协议，就不可能侵犯其法益，因而不能以犯罪论处。

“私法性质的‘执行外和解’，即执行中当事人就实体法律关系自行达成的和解，如对执行债权的数额、标的物、履行方式、履行期限等作出重新约定。此类和解仅具有民事合同的效力，不具有诉讼法（执行法）的效力。”尽管如此，由于执行外和解没有违反权利人的意志，没有侵犯权利人的合法权益，也没有侵犯拒执罪的保护法益，故不构成拒执罪。

例如，2016年6月2日，平罗县人民法院对原告刘某与被告王某物权保护纠纷一案作出判决。判决生效后，平罗县人民法院在执行申请执行人刘某与被执行人王某物权保护纠纷一案中，被执行人王某拒不履行生效民事判决书确定的交付涉案13.4亩土地的义务。经平罗县人民法院多次执行，被执行人王某仍拒不履行。另查明，2017年8月28日，被告王某与原告刘某私下达成调解协议，王某退还刘某土地流转费、土地改造费、经济损失费共计8万元，刘某自愿放弃原流转王某的13.4亩土地的承包经营权，并将土地退还给王某。有观点认为，王某与刘某私下达成调解协议时，王某主观上虽然有对抗已生效判决的故意，其行为在客观上也破坏了刑法所保护的法秩序（即生效民事判决的既判力），但其主观目的仍然在于修复破损的民事法律关系，主观上不具有实质违法性，虽然在客观上王某的行为符合拒执罪的构成要件，但检察机关仍可根据和解协议认定王某“犯罪情节轻微，社会危害性较小”，进而对其作出相对不起诉决定。在本文看来，由于存在刘某的同意或者承诺，王某的行为便没有侵犯权利人的合法权益；换言之，既然权利人同意或者承诺王某不执行裁判，裁判就不需要得到执行。所以，对王某应当作出绝对不起诉的处理。

第三，行为人享有同时履行抗辩权时，拒不执行裁判的，不成立拒执罪。

“所谓同时履行抗辩权，是指双务合同中负有义务的一方在对方未履行或者履行不符合约定的情况下，有权拒绝对待给付的权利。”《民法典》第525条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”对于行为人享有同时履行抗辩权是否阻却拒执罪的成立，在司法实践中出现了不同的判例。

有的判决肯定同时履行抗辩权阻却拒执罪的成立。例如，在叶某与钟某抚养纠纷执行案中，裁判理由指出：“对于生效法律文书确定双方都应履行义务的，在一方当事人申请执行过程中，查明被执行人拒绝履行的原因是申请执行人未履行相应义务，可以适用合同法中的同时履行抗辩权。”据此，债务人以其具有私法上的同时履行抗辩权为由，拒绝履行司法裁判所确定的合同债务的行为，在民法上是合法的，不构成拒执罪。

有的判决否认同时履行抗辩权阻却拒执罪的成立。例如，根据已经生效的民事判决，袁某等应当返还卢某120余万元费用，卢某也应当返还袁某等人机器、厂房、仓库等财物，价值100余万元。在双方均申请强制执行的情况下，袁某以其具有同时履行抗辩权为由，主张其不履行合同义务的行为，并不是逃避履行合同债务的行为。但是，法院否定了被告人的抗辩，理由是“同时履行抗辩权是民法实体法上债权私力救济……属实体法规定，其不能当然适用于民事强制执行程序……即使被告人对于生效的判决书有抗辩权，只能通过正当的司法程序提出申诉”，“对互负同时履行义务的生效法律文书申请强制执行，当事人一方不能以对方未履行为由对抗法院的强制执行权”，从而认定其行为构成拒执罪。

有学者认为，对于法院未确定先后履行顺序的判决，同时履行抗辩权阻却行为的违法性；对于法院判决确定了先后履行顺序的判决，同时履行抗辩权阻却可罚的违法性。

笔者不赞成使用可罚的违法性的概念，故认为没有必要作上述区分。换言之，只要是享有同时履行抗辩权的情形，就不成立拒执罪。正如持上述观点的学者所言，“在当事人A和当事人B互负对待给付义务的情形，为了打破两者都具有同时履行抗辩权可能导致的合同履行状态陷入僵局，法院既可以要求A先履行也可以要求B先履行，还可以要求两者在法院确定的一个时间内同时履行。总之，法院径行确定本来不具有履行顺序的双务合同的先后履行顺序，其考虑的重点是避免将之交由当事人自己决定合同义务履行顺序，可能导致合同义务履行陷入僵局状态。因此，在法院确定了履行先后顺序的情况下，这种履行先后顺序的确定，不意味着赋予合同相对方的某一方的利益以优先保护的地位”。换言之，由于同时履行抗辩权是实体法上的民事权利，不是诉讼法上的抗辩权，享有同时履行抗辩权的行为人不执行裁判的行为，是在实现自己的民事权利，也没有侵犯权利人的合法权益，当然不成立拒执罪。即使认为这种行为侵犯了裁判的顺利执行，但裁判的顺利执行是为了保护权利人的法益，而不是为了维护裁判本身的权威性，所以，行为人的行为并没有侵犯拒执罪的保护法益，理当不成立犯罪。

第四，不管是在裁判生效前还是生效后，行为人将自己的财产用于履行合法债务，导致不能执行裁判的，不能认定为拒执罪。

司法实践中经常出现的案件是，行为人在裁判生效前或者生效后，将财产用于偿还其他正当债务，导致没有能力执行裁判。例如，某村所在的房产获得有关拆迁补偿款合计139908913元，扣除村委会应得款项及代付等款项，某实业有限公司应从村委会获得50504727.01元。其间，村委会配合人民法院执行沈某及某实业有限公司有关民事判决确定的债权债务支付。2019年12月25日，被告人沈某从村委会收取拆迁补偿款1655万元并转入他人账户中，随后以要偿还债务为由将该1655万元支付给孙某、夏某、莫某、陈某、徐某、李某等人，致使人民法院的生效判决无法得以执行。后查明，沈某与孙某、夏某、莫某、陈某、徐某、李某等人债权债务关系并未经人民法院生效裁判确定。检察机关对沈某以拒执罪向人民法院提起公诉。

倘若认为拒执罪的保护法益只是裁判的权威性，认定沈某的行为构成本罪也许是可能的。但是，如前所述，本罪的保护法益不只是裁判的顺利执行，还有权利人的合法权益。由于债权平等，即使人民法院对沈某强制执行，孙某、夏某等债权人也享有平等地接受清偿的权利。而不是说，在裁判生效后，沈某只能履行裁判确定的债务、不能履行其对其他债权人的正当债务。既然如此，就不能将上述沈某的行为认定为拒执罪。诚然，拒执罪的保护法益一般是指裁判所确认的权利人的合法权益，而不是保护一切权利人的合法权益。但是，由于债权平等，不得通过牺牲其他权利人的合法权益来保护裁判所确认的权利人的合法权益。否则，就破坏了法秩序的统一性。

特别要说明的是，不应以“经法院生效判决、裁定确认的债权，相对于其他债权而言具有所谓优先权”为由，认定沈某的行为构成拒执罪。因为在法律效力上，“物权有优先权，而债权则无。盖物权有排他性，故先发生之物权优于后发生之物权。债权则无排他性，故其发生纵有先后，而于效力并无优劣”。不论是法院的审判程序，还是后续的强制执行程序，均难以创设“优先权”。在法院审判、执行与当事人的债权属性之间，并不存在决定与被决定的关系。当事人原本享有的一般债权，即便经过起诉、受理、审判与执行过程，也不会因此取得相对于其他已存债权的优先权。既然如此，就不得将所谓“优先权”作为刑法的保护法益。

以上结论只是就行为人履行正当债务的情形而言的，如果行为人所履行的是虚假债务、非法债务，当然不影响拒执罪的成立。此外，即使行为人将财产用于经营活动，且经营活动是正当、合法的，也不影响本罪的成立。例如，2020年8月14日，被告人雷某因民间借贷等纠纷，被法院判处支付原告毛某货款、借款以及违约金、案件受理费共计548620元。一审判决后，雷某不服，提起上诉。同年12月25日，二审法院驳回上诉，维持原判。后因雷某未按时履行判决义务，毛某遂申请强制执行。法院于2021年2月3日作出执行通知书，责令雷某支付案款548620元，负担申请执行费，并邮寄送达了报告财产令、限制高消费令等法律文书。在判决履行期间，雷某转让其店铺收取64万余元转让费，却未将上述款项用于履行判决义务，而是将其中23万余元支付房租，将41万余元入股某KTV会所。雷某将41万元入股某KTV会所的行为，即使是正当的，也不影响拒执罪的成立。如果将23万余元用于支付房租属于履行先前已经存在的合法债务，则该部分不属于拒不执行裁判的行为。

第五，缺乏期待可能性的，不能认定为拒执罪。

裁判的种类很多，在许多情形下，执行裁判本身或许是很简单的事情，但是，如果裁判的执行导致被执行人面临生存困境，则应认为被执行人执行裁判缺乏期待可能性。例如，就裁判内容是迁出涉案房屋的情形而言，被执行人迁出涉案房屋本身，并不是一件困难的事情。但是，如果被执行人迁出涉案房屋后，没有居住场所，则应认为被执行人对裁判的执行缺乏期待可能性。再如，就裁判内容是退出土地的案件而言，如果被执行人在土地上种植的农作物尚未收获，也没有就农作物的补偿、转让等达成相关协议时，对被执行人退出土地就缺乏期待可能性。对于这类案件的处理，应当照顾人性弱点，以被执行人缺乏期待可能性为由，否认拒执罪的成立。“涉及群众的问题，要准确把握社会心态和群众情绪，充分考虑执法对象的切身感受，规范执法言行，推行人性化执法、柔性执法、阳光执法，不要搞粗暴执法、‘委托暴力’那一套”。

不可否认的是，我国的司法实践中长期存在执行难的问题。这一难题的破解，需要立法机关、司法机关以及相关部门进行深入的探索，做出不懈的努力。期待拒执罪的大量适用解决“执行难”的问题，不仅不现实，而且可能造成更严重的社会问题。