撰文 | 李光荣 律师
在建设工程领域，有土地资源的建设单位与有开发经验的房地产企业等开发主体，在充分发挥各自优势，合理配置各自资源的前提下，有了合作的基础和愿望。在此背景下，工程代建模式进入了人们视线。
工程代建，一般指建设单位委托代建单位负责整个工程项目建设的管理及服务，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等阶段的管理服务工作，并由建设单位向代建单位支付报酬的项目建设模式。
在实践中，因工程代建项目往往涉及多方主体、法律关系复杂、权利义务边界难以厘清等特点，加之现行相关法律法规不够健全，导致工程代建合同纠纷处理存在较多争议。
本文，笔者结合自办案例、相关司法判例和法律法规，从工程代建的产生、模式、性质，付款责任主体的认定，法律风险防范等，对工程代建法律实务作一简要探析，以期对您有所帮助。
一
工程代建的产生
代建制最早起源于美国的建设经理制（CM制），指业主委托建设经理来负责整个项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作，代建单位的收益通过收取代建管理费的方式实现。
我国法律法规尚未对“工程代建”进行定义和规范，仅在2004年7月16日实施的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）中提出了“代建制”的定义：即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。该《决定》强调代建单位偏向于管理单位，履行开发建设中项目管理工作，并在项目完成后直接移交给使用单位。
二
工程代建的模式
1.从与代建单位的签约主体的方式可分：
（1）与建设单位形成的委托代建关系；
（2）与使用单位形成委托代建关系；
（3）建设单位、使用单位、代建单位三方形成委托代建关系。
2.从代建单位获得报酬的方式可分：
（1）纯商业代建模式：代建单位收取开发管理服务费；
（2）小股操盘模式：代建单位持小股比例，通过收取管理费、品牌使用费、外加按持股比例分享项目利润等方式盈利；
（3）以租代建模式：由使用单位在项目使用过程中向代建单位支付费用。
3.从建设单位的机构属性分：
（1）政府代建；
（2）商业代建；
（3）资本代建。
无论哪种代建模式，对代建单位而言，主要工作一般包括：
三
工程代建的性质
因为《民法典》尚未将委托代建合同作为典型合同进行规定，此种合同纠纷的定性在实践中存在诸多争议，主要有两种不同的观点：
第一种观点，委托代建合同属于房地产开发经营合同
持此种观点认为，从民事案由的编排体系看，在2021年1月1日修订实施的《最高人民法院民事案件案由规定》中，委托代建合同纠纷与合资、合作开发房地产合同纠纷，与项目转让合同纠纷均属于房地产开发经营合同纠纷下的并列案由，但是纯粹的委托合同纠纷与房地产开发经营合同却是并列为合同纠纷项的案由。因此，在委托代建关系中，委托代建合同与委托合同所涉及的民事法律关系的性质并不相同，委托代建合同应直接适用房地产开发经营合同的一般规定。
在(2021)最高法民申1212号民事裁定书中，最高人民法院认为，根据案涉《委托改造合同》及《补充协议》的约定，蚕业站作为建设方，提供土地和建设资金，委托具有开发资质的丽诚东公司代建房屋、代为进行相关建设活动，并向其支付酬金。因此，案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许蚕业站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全，二审判决认为本案不适用原《中华人民共和国合同法 》第四百一十条（现《民法典》第九百三十三条）的规定，并无不当。
第二种观点，委托代建合同的性质属于委托合同
持此种观点认为，工程项目代建的显著特征是建设单位不亲自参与项目建设管理，而是委托给代建方履行项目建设的管理职责，根据《民法典》第九百一十九条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，委托代建合同明显具有委托合同的法律特征。
在（2020）最高法民终848号民事判决书中，最高人民法院认为，神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条（现《民法典》第九百二十六条）的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利。同时，本案实际履行的四份合同均约定由龙润公司向五冶公司支付工程款，实际履行中亦均由龙润公司向五冶公司支付进度款，一审亦支持了五冶公司关于龙润公司支付工程款的请求，现五冶公司要求龙润公司和神华公司共同承担付款责任，缺乏理据，不予支持。
实务中，还存在其他观点，如无名合同说、承揽合同关系说、混合合同关系说等，此不赘述。
笔者认为，工程代建合同并非建设工程合同，而是融合了委托代理、房产开发经营、项目管理、品牌合作等多重法律关系的无名合同。理由是：工程代建合同是规范建设单位与代建单位权利义务的合同，从代建单位主要履行义务内容看，其实际是代建设单位履行工程发包人涉及的各项工作，是以委托代理为基础法律关系，结合项目管理、开发建设配套服务、品牌授权等合作内容的无名合同。
值得注意的是，如果代建单位除了项目代建管理服务之外，还参与了投资开发，这样不排除会发生“名为代建实为投资”的情况，从而改变工程代建法律关系的性质。
在（2018）最高法民终59号民事判决书中，最高人民法院认为，代建模式下，业主和代建单位之间是委托代理关系，投资人是业主，代建单位承担项目管理责任，获取管理费、咨询费和相关提成；明瑞公司是案涉项目的唯一投资人，负责项目开发建设，承担整个项目的投资风险，本案并不符合代建法律关系的特征；即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。因此，对美建公司要求西宁交投、西宁城投对明瑞公司的债务承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。
四
工程代建情形下工程款的支付主体
委托代建工程中，委托人可能隐身在委托代建合同之中，与承包人或实际施工人之间隔着“防火墙”，此种情形下，承包人能否突破合同相对性，向委托代建合同的委托人请求支付工程款来维护自身合法权益，无疑是司法实践中的疑难问题。
通过检索案例，司法实践中主要有以下四种裁判观点：
第一种观点，根据合同的相对性原理，由代建单位向承包方独立承担付款责任。
持此种观点认为，依据《民法典》第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，建设工程施工合同与委托代建合同是两个独立的法律关系，在代建方作为发包人身份明确的情况下，一般不宜突破合同相对性，应由发包人即代建方向承包人直接支付工程价款。
在（2022）陕民终253号民事判决书中，陕西省高级人民法院认为，从法律关系来看，委托代建关系和《合同法》中的委托代理关系具有一定的相似性，上述两种法律关系在主体上均存在委托方和受托方，亦均为受托方受委托方之委托从事约定事务，但是在代建制模式下，若建设单位委托代建后依然继续承担责任，代建制将失去意义，也与制度设计初衷相悖。本案中，二建集团与西高中学签订代建合同后，西高中学并未委托二建集团与西安建总签订合同，而是二建集团自主选定了西安建总为施工单位，2012年5月28日，其以发包人身份与西安建总三分司签订了《西安高级中学新校区工程施工框架协议》，2013年10月15日和2017年9月11日，其又以发包人身份与西安建总签订两份《陕西省建设工程施工合同》。且综合全案事实以及双方委托代建合同的相关约定，二建集团与西安建总之间的合同并未约束西高中学，而是二建集团与西安建总的权利义务的约定，约束的对象为二建集团与西安建总，同时本案亦无证据证明西高中学向西安建总支付工程款或承诺支付工程款，因此，应当认定西高中学与二建集团之间系委托代建合同关系，二建集团与西安建总之间系建设工程施工合同关系。二建集团称西高中学以建设单位身份对外行使权利，在部分《工作联系单》《工程签证单》上盖章确认。经查，代建合同第六条1.4约定，西高中学有权对代建项目工程质量和施工进度进行监督，并参与工程验收，西高中学在部分单据上盖章确认系其行使监督权的具体表现，符合西高中学与二建集团之间《委托代建合同》中关于西高中学权利行使的约定，故二建集团仅以西高中学在少量单据上盖章确认即主张西高中学为发包方，以其为委托代理法律关系中的隐名代理人即主张应由西高中学向西安建总承担工程款支付义务，依据不足，不予支持。西安建总是与二建集团直接签订的工程合同，二建集团为西安建总的发包方和合同相对方，虽然合同被认定为无效，工程亦未竣工验收，但部分工程已经投入使用，二建集团亦未证明工程质量不合格，二建集团应当向西安建总支付工程款，故对二建集团认为其不应支付工程款，应由西高中学承担支付工程款责任之主张不予支持。
第二种观点，承包方在订立合同时知道建设单位与代建方之间存在代理关系的情形下，承包方应直接向建设单位主张工程款。
持此种观点认为，根据《民法典》第九百二十五条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，法院在认定建设单位是否承担支付工程款责任，一般要考察三个条件：（１）成立委托合同关系；（２）代建方对外签署的合同未超出建设单位的授权范围；（３）承包方在订立合同时应知道建设单位与代建方之间存在代理关系。在此种情形下，代建方与承包方的建设工程施工合同实质上约束建设单位与承包方，承包方应当直接向建设单位主张支付工程款。
在（2021）皖02民终287号民事判决书中，安徽省芜湖市中级人民法院认为，根据三新公司与欧尚公司签订的欧尚（南陵）购物广场工程承包合同，三新公司承包工程范围为广达公司开发建设的原南天公司施工未完成部分；三新公司施工时的监理单位仍系广达公司原先聘请的安徽宇华建设项目管理有限公司；三新公司2017年向广达公司发送的《关于南陵中央广场13#楼工程的函》，内容载明三新公司在与欧尚公司签订工程承包合同之前，查阅了欧尚公司与广达公司签订的代建合同和租赁合同。综合以上三方面情形及施工常识，可以认定三新公司在与欧尚公司订立工程承包合同时是知道欧尚公司与广达公司之间就案涉工程存在委托代建关系的。《中华人民共和国合同法 》第四百零二条（现《民法典》第九百二十五条）规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因此，依据上述事实和法律规定，三新公司与欧尚公司订立的工程承包合同直接约束委托人广达公司和第三人三新公司，广达公司应按合同约定向三新公司支付工程款，故一审法院判决广达公司承担工程款给付责任，并无不当。
第三种观点，在委托代建法律关系中，承包方可任一选择建设单位或者代建单位主张工程款。
持此种观点认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款（现《民法典》第九百二十六条第二款）的规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
在（2021）陕民终949号民事判决书中，陕西省高级人民法院认为，根据韩城城投与花椒产业公司签订《韩城花椒产业园区建设项目（一期）委托代建合同》《韩城花椒产业园区建设项目（二期）委托代建合同》约定内容，可以认定韩城花椒产业园区建设项目的建设单位为韩城城投，花椒产业公司作为受托人负责全部建设管理工作，双方系委托代建合同关系。施工合同履行过程中，航天公司提交的发票部分是开具给韩城城投。上述事实表明韩城城投以发包人的身份参与了涉案施工合同的履行，履行了花椒产业公司作为项目法人应承担的主要合同义务。据此，原审法院虽然依据《中华人民共和国合同法 》第四百零三条第二款（现《民法典》第九百二十六条第二款）的规定，认定航天公司可以选择向韩城城投主张权利不当，但是处理结果并无不妥。航天公司有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第四种观点，如果委托人的介入行为符合发包人履行义务的行为，委托方与代建方应对工程款支付承担连带责任。
持此种观点认为，委托代建模式下，建设工程施工合同的真正发包人身份应依据委托代建合同、建设工程施工合同的签订过程、具体约定，并结合实际履行过程中各方的行为及过错等加以分析确定，如果委托人的介入行为符合发包人履行义务的行为，承包方可向委托方和代建方同时主张工程款支付责任。
在(2014)粤高法民终字第18号民事判决书中，广东省高级人民法院认为，龙岗交通局和某公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。
五
工程代建情形下裁判规则的新动向
值得注意的是，在“委托代建关系的付款责任主体如何确定”的问题上，最高人民法院第六巡回法庭在《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》中，就“委托代建关系的付款责任主体如何确定”的问题作出如下权威解答：
从上述解答可知，目前在处理委托代建合同纠纷中，最高人民法院的裁判动向较为偏向于保护承包方利益，概括梳理如下：
一是通常情况下，工程款的支付主体应当根据建设工程合同的有关约定确定；
二是委托人(建设单位)或者使用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人(建设单位)或者使用人并不能因此免除付款责任；
三是在建设工程合同履行过程中，作为委托人的建设单位或者使用人如存在“直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量直接对承包人进行指示、参与施工现场管理”等介入情形的，建设单位或者使用人与代建方应共同向承包人承担支付工程款义务；
四是承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，根据《民法典》第五百三十五条的规定，承包人提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判；
五是承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第九百二十五条的规定，该施工合同可直接约束委托人和承包人。
六
对工程代建情形下承包人追索工程款的建议
第一，要关口前移，对代建项目认真做好调查
施工企业在接洽政府投资的建设项目时，不要盲目信任代建方对政府部门付款能力的保证，即使代建单位单方面披露政府部门为建设单位，并不代表政府部门会为工程款支付提供信用担保；在公开招投标阶段，施工企业须注意政府部门是否为招标单位，仔细研读招标文件中是否有政府部门作出的任何形式的保证或担保及其他政府部门承担责任的承诺。
第二，要未雨绸缪，及时固定委托人介入代建项目的证据
在合同履行阶段，承包人就关键合同条款的约定和解释、实际施工遇到的困难等事项应尽可能多地争取与作为委托方的政府部门进行实质性接触，尤其要重点收集委托人在项目管理中主导项目决策而实质参与工程设计、项目招标、关键合同条款拟定、向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量等直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等证据资料；以书面文件的形式明确由承包人直接开具政府部门作为付款人的工程款发票及其他财务凭证并附上政府部门的财务审批流程；以会议纪要或补充协议的形式由三方签字盖章将委托人介入施工的证据资料固定下来，以此主张委托人（建设单位）或者使用人与代建方应当共同承担支付工程款义务。
第三，要果断出击，敢于通过司法途径解决纷争
针对承包人一般无法了解委托方和代建单位之间的协议安排和资金往来的实际情况，诉讼中可以考虑将委托方列为共同被告、申请法院调取委托方和代建单位之间的委托代建协议和资金往来记录等证据，从而查清拖欠承包人工程款的症结和源头。
小结
本文，笔者结合自办案例、相关司法判例和法律法规，围绕工程代建的产生、模式、性质、付款责任主体的认定、法律风险防范等，对工程代建法律实务进行了简要分析。工程代建具有参与主体多、法律关系复杂、权利义务边界难界定等特点，加之，当前经济环境不乐观，不单单是企业信用和付款能力备受考验，政府税收和规费也在缩减，地方政府依靠自身造血的偿债能力在减弱，作为施工企业在参与代建项目的施工时，一定要做好自身风险的防范，以免给企业自身造成损害。
重庆百君律师事务所合伙人、管委会委员，两江新区律工委房地产与建设工程专业委员会副主任，西南政法大学法学学士，《重庆法制报》特约记者，重庆市渝北区、长寿区、荣昌区等建筑协会会员（负责建工法律培训），重庆市四川南充商会商事调解中心调解员，重庆财经学院财富管理学院客座教授，重庆市律师协会两江新区律工委退役军人法律事务中心副主任、秘书长，中国法学会会员、重庆市法学会房地产法建筑法研究会理事。
李光荣律师从军人转型执业律师以来，以房地产和建设工程、公司法和刑事辩护法律服务为核心，尤其擅长建设工程、基础设施建设、房地产开发、工程总承包、政府和社会资本合作（PPP）项目、工程索赔与反索赔等建设工程领域疑难问题的处理，曾先后在《重庆律师》《百君说法》《光荣说法》等刊物或自媒体发表50余篇法律研讨文章，受到广大客户和业内同仁的高度赞誉。
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