撰文 | 付强 律师
近期，中国证监会浙江监管局公布了5份《行政处罚决定书》，[1]根据该《行政处罚决定书》，S公司实控人之子叶某在内幕信息敏感期内建议其高中同学单某、袁某、曹某交易S公司股票，另有S公司实控人的司机徐某内幕交易S公司股票，5人合计被罚没处款金额达2300多万元。
实践中，部分市场参与者或因对内幕交易的有关法律规范不熟悉，或因抱有侥幸心理一时鬼迷心窍，以致内幕交易违法案件时有发生，部分行为人甚至在面临证券监管机构的调查之时才意识到其行为已触犯法律，追悔莫及。就此，本文拟结合实务经验，就内幕交易案件中的常见和核心法律问题进行解答。
一
我不是上市公司的法定代表人，也不是公司的高管或者股东，买卖上市公司的股票也会构成内幕交易吗？
答：是的。即使不是上市公司的法定代表人，也不属于高管或者大股东等“有身份的人”，也可能会构成内幕交易。
根据《证券法》的规定，内幕交易的行为主体包括“法定内幕信息知情人”（即上市公司的董事、监事、高级管理人员、实际控制人、大股东等“有身份的人”）与“非法获取内幕信息的人”。
而“非法获取内幕信息的人”理论上包括一切不具有法定知情人身份而知悉了内幕信息的人，亦既包括通过窃取、骗取、刺探等非法手段获取内幕信息的人，也包括通过与法定内幕信息知情人接触、联络而从知情人处知悉内幕信息的人。
二
我自己没有交易涉案公司的股票，把内幕信息告诉其他人，这种行为需要承担法律责任吗？
答：该行为构成泄露内幕信息，亦属于需要承担法律责任的违法行为，本文开头叶某即因向他人泄露内幕信息而被处罚。
《证券法》除禁止法定内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人自行买卖股票之外，亦禁止其向他人泄露内幕信息，或者建议他人买卖股票的行为。
三
我不是故意泄露内幕信息，这种情况下需要承担法律责任吗？
答：存在被证券监管机构行政处罚的风险。
对于因过失向他人泄露内幕信息（例如与其他知情人谈论内幕信息被第三人听到，或者在他人刺探内幕信息时未能保持足够谨慎以致内幕信息泄露）是否属于泄露内幕信息，理论和实践中存在不同认识。
在行政责任层面，证券监管机构在以往的行政执法实践中曾以行为人因过失泄露内幕信息而给予行政处罚，[2]因此该行为存在被行政处罚的风险。
在刑事责任层面，根据《刑法》规定，过失行为只有在法律有明确规定的情况下才负刑事责任，故过失泄露内幕信息不构成犯罪，亦无需承担刑事责任。
四
到底什么样的信息属于内幕信息？
答：内幕信息应满足“重大性”和“未公开性”的要件，同时法律明文列举了诸如公司重大投资行为、订立重大合同、重大诉讼等重大事件属于内幕信息。
“重大性”，是指该信息可能对公司的经营、财务产生重大影响，或者对公司的股价产生重大影响，通常结合个股的股价波动、财务信息指标等进行判断。
“未公开性”，是指内幕信息应是“尚未公开的信息”，该要件本身并不难理解，但需要注意的是，证券执法机构一般认为，此前已披露的重大事件如出现对股价会产生较大影响的重要进展，该重要进展在公开前也属于内幕信息。[3]
五
没有直接的通话录音、聊天记录等可以证明我知道内幕信息，也会被认定为内幕交易吗？
答：是的，即使没有如通话录音、聊天记录等直接证据证明行为人确实知道内幕信息，也可能会被认定为内幕交易。
内幕交易行为的认定，主要存在以下几种情况：
对于法定内幕信息知情人，一般可基于其身份、职务等认定其知悉内幕信息，除非能够提出反证，比如确实未参与相关事项的沟通、谈判等。
对于知情人的近亲属或者关系密切的人员（如同学、同事、朋友、商业伙伴等），如其股票交易行为与内幕信息的形成、公开基本吻合（存在异常交易行为），在其不能就交易行为进行合理解释的情况下，可认定其构成内幕交易。
对于在内幕信息公开前与知情人有过接触、联络（如打过电话/微信语音、一起吃过饭、共同参加过会议或者其他活动），且其股票交易行为与内幕信息的形成、公开高度吻合（存在异常交易），在其不能就交易行为进行合理解释的情况下，可认定其构成内幕交易。
换言之，在后两种情况之下，即使没有直接的证据证明行为人知悉内幕信息，仅凭间接证据亦可认定其知悉内幕信息。此时，行为人需自证清白，做出合理解释或提供证据排除其进行了内幕交易，当然实际的难度很大。
六
是否只要“知悉”内幕信息并进行了股票交易，就一定会被认定为内幕交易？
答：不一定，还可以围绕是否“利用”内幕信息进行抗辩。
尽管理论和行政执法实践中对于认定内幕交易是否必须要求行为人“利用”内幕信息进行交易存在争议，但以往的司法案例存在法院明确认可“利用内幕信息”属于内幕交易行为构成要件的案例。[4]
七
我涉嫌内幕交易的股票最后算下来亏钱了，这种情况下也要被罚款吗？
答：是的，即使内幕交易没有盈利也将面临行政处罚。
根据《证券法》规定，对于行为人内幕交易没有违法所得（内幕交易亏损即为没有违法所得）或者违法所得在50万元以下的，处以50万元以上500万元以下的罚款。
例如，今年年初中国证监会处罚的陈某内幕交易H公司案中，陈某即因内幕交易亏损1800多万元，并被处以60万元罚款。[5]
八
我自认为做的很隐蔽，没有使用自己的账户交易，交易量不足以影响股价,为什么内幕交易的行为还会被发现？
答：莫伸手，伸手必被捉。
在智能化、信息化和自动化系统已逐步铺开的当下，如果行为人在与知情人接触后交易了股票，证券监管机构借助交易所大数据系统的帮助，可以很轻松地发现行为人突击开户、集中交易、临时交易等异常交易行为，并可据此顺藤摸瓜查清账户的资金往来情况，以及账户的实际操作主体与知情人的沟通联络情况。
因此，内幕交易行为很难逃脱监管者的“法眼”，千万不要对此抱有侥幸心理。
九
因为内幕交易被行政处罚，交了罚款之后是不是就没事了？
答：不是，在因内幕交易被行政处罚承担行政责任之后，很有可能还要面临刑事责任，此外还可能面临民事赔偿。
特别是，2024年4月最高院、最高检、公安部、证监会联合发布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，其中提出对于包括内幕交易在内的证券期货违法犯罪要“坚持应移尽移、当捕则捕、该诉则诉”。不难预见，日后违法行为人因内幕交易被处罚后面临较高承担刑事责任的风险。
除此之外，内幕交易给投资者造成损失的，还应承担民事赔偿。此前的司法实践中即有行为人因内幕交易向投资者进行赔偿的案例，[6]随着投资者维权意识的增强，对于近年来的一些内幕交易处罚案例，目前亦有不少投资者以其受损为由诉至法院。
十
内幕交易犯罪的刑事立案追诉标准和刑事责任是怎样的？
答：内幕交易犯罪的刑事立案追溯标准立案标准主要有：
a.获利或者避损50万以上，或成交额200万以上；
b.内幕信息知情人身份实施或与他人共同实施内幕交易，获利或避损25万元以上，或成交额100万以上；
c．两年内3次以上内幕交易或者泄露内幕信息的;
d．明示或暗示3人以上从事内幕交易相关活动。
可见，内幕交易犯罪的刑事立案追诉标准实际并不高，尤其是对于法定内幕信息知情人而言，获利25万元，或者成交金额在100万元以上，即可立案追诉其刑事责任。
就刑事责任而言，对于内幕交易罪或者泄露内幕信息犯罪，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，[7]处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
十一
已经因内幕交易被行政处罚，在刑事程序中是不是就没机会了？
答：不一定，即使因内幕交易被行政处罚且达到刑事追诉标准，也不当然意味着一定会承担刑事责任。
尽管内幕交易行为的行政处罚结果会在一定程度上不可避免地影响到后续刑事责任的认定，但行政处罚和刑事判决毕竟是两套完全不同的程序。尤其是二者的证明标准不同，内幕交易的行政处罚达到“明显优势证据”的标准即可，而认定行为人触犯内幕交易犯罪任则需达到“证据确实、充分”的程度。
十二
我已经因涉嫌内幕交易被行政调查或者刑事立案了怎么办？
答：建议尽早委托有办理此类专业性案件丰富经验的律师处理。
一是要尽早，此类案件的应对和处理宜早不宜迟。如果能在行政监管调查的早期就说明情况、消除误会，就能最大可能避免行政处罚和刑事责任的风险。即便行政阶段应对的结果不理想，但行政处罚听证阶段通过阅卷等方式了解到的情况亦可为后续刑事阶段的辩护发挥作用，打下基础。
二是要专业，此类案件涉的处理和应对具有一定的复杂性和专业性壁垒，与普通的民商事案件或刑事案件不同，建议委托在此领域具有丰富办理经验的律师。
[1]参见中国证券监督管理委员会浙江监管局《行政处罚决定书》（2024）29-33号。
[2]参见中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书》（2010）32号、《行政处罚决定书》（2013）14号。
[3]参见中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书》（2019）30号。
[4]参见厦门中院(2009)厦刑初字第109号《刑事判决书》。
[5]参见中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书》（2024）4号。
[6]参见深圳中院(2015)深中法商初字第190号《民事判决书》。
[7]关于何为内幕交易犯罪“情节特别严重”的情形，最高院、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2012）中有规定明确，但因其设定的部分金额标准与最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）中内幕交易犯罪的刑事立案的对应金额标准较为接近，实践中有一定争议，本文受限于篇幅，对此不做讨论。
重庆百君律师事务所律师，对外经济贸易大学经济法学硕士，西南政法大学法学学士，主要执业领域为民商事争议解决、证券合规与犯罪辩护。付强律师此前曾为数十家大型国有及民营企业提供法律服务，办理的案件曾多次被评为最高人民法院“全国法院十大商事案件”、商法“杰出交易”和中国法学会“商法十大事件”。
