撰文 | 王雨 律师
《重庆市人民政府关于印发重庆市城市更新管理办法的通知》渝府发(2021)15号第二十九条第一款规定：“城市更新涉及国有土地使用权及房屋所有权变动的，可通过协议搬迁、房屋征收、房屋买卖、资产划转、股份合作等方式实施。”
由此可见，协议搬迁与房屋征收均为城市更新工作的重要内容，二者在实施程序和适用法律等方面均有着本质区别，本篇文章拟对协议搬迁进行解析。
一
协议搬迁与房屋征收的区别
房屋征收是指因公共利益需要征收房屋，由市县级人民政府作出征收决定实施征收，对房屋所有权人进行补偿，同时收回土地使用权。协议搬迁是指协议搬迁单位（以下称“实施主体”）为了项目建设需要，与房屋所有权人协商一致签订补偿安置协议，对国有土地上非征收项目的房屋实施搬迁，并给予房屋所有权人一定补偿。
协议搬迁不是行政行为，而是实施主体与被搬迁主体之间的民事行为，其不具有强制性，这是协议搬迁与房屋征收的本质区别。在房屋征收中，被征收人在法定期限内对补偿决定不申请行政复议或不提起行政诉讼，在补偿决定规定期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。由此可见，房屋征收具有强制性，在一定条件下，政府可以申请法院进行强制搬迁。房屋征收适用《中华人民共和国行政强制法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等行政法律法规。而协议搬迁不同于房屋征收，不受前述行政法律法规的约束，实施主体也不再局限于市县级人民政府，还可以由街道办事处、国有企业等主体实施。协议搬迁双方都是平等的民事主体，只有在实施主体与被搬迁方协商一致的基础上，才可以进行房屋拆除活动。
二
实施协议搬迁的规范程序
协议搬迁因其较为灵活，不需要按照房屋征收的相关程序推进，故在实践中经常作为项目建设中收回土地使用权及房屋所有权的方式，但目前法律层面并未对协议搬迁的程序进行规定。经检索，目前沈阳、大连、福州、苏州等地已出台了地方性的房屋协议搬迁办法/规则，根据已出台的协议搬迁办法/规则，可以大致梳理出协议搬迁的规范程序。
1.确定协议搬迁实施主体
不同于行政征收中征收人为市县级人民政府，协议搬迁的实施主体通常由政府通过指定、公开招投标、竞争性磋商等方式灵活确定，实施主体既可以是项目属地街道办事处，也可以是国有企业等主体。
2.对协议搬迁范围内的被搬迁人进行调查摸底
实施主体需要对被搬迁人的搬迁意愿进行征询，对协议搬迁范围内不动产的权属、区位、用途、建筑面积等情况进行调查登记。相关调查摸底情况应当在协议搬迁范围内进行公示，并作为确定协议搬迁补偿方案的重要参考依据。
3.确定评估机构并开展评估工作
实施主体首先应当组织被搬迁人协商选定具有相关专业资质的评估机构，无法协商一致的，则通过公开摇号等公平方式确定，并将选定结果在协议搬迁范围内进行公示。评估机构确定后，对协议搬迁范围内的房屋进行评估，实施主体应将评估结果送达给被搬迁人，并在协议搬迁范围内同步公示。
4.确定协议搬迁安置补偿方案
实施主体根据摸底调查情况、房屋评估情况及项目实际情况，制定协议搬迁安置补偿方案，并征求被搬迁人意见。征求意见期届满后，实施主体将最终的协议搬迁安置补偿方案进行公示。
5.签订协议搬迁安置协议
实施主体与被搬迁人协商一致的，参照协议搬迁安置补偿方案的规定，确定搬迁安置协议的内容，被搬迁人可以选择产权调换，也可以选择货币安置。双方按照搬迁安置协议的内容各自履行其合同义务。
三
被搬迁人的权利救济
最高人民法院（2018）最高法行申2624号裁定书认为，市县政府在旧城改造过程中为实现公共利益和行政管理目标，以委托国有公司“收购”来代替应当依法进行的“征收”，虽然该项收购协议名义上的签订主体是国有龙游城投公司，但此种收购本身属于政府征收职能的委托，并服务和服从于旧城改造这一公共利益需要，因而此种收购协议也即具有了行政协议的属性。将该类行为纳入行政诉讼审查范畴，有利于加强对地方政府行为的监督，防止行政机关滥用“收购”代替征收，规避司法审查监督。因此，当搬迁安置协议目的带有公共利益属性时，可以按照行政协议进行处理，与搬迁安置协议有利害关系的主体（以下称“当事人”）认为该协议违法或损害了合法权益的，可以就该搬迁安置协议提起行政诉讼。
1.当事人的诉讼请求选择
根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第九条之规定，当事人根据其实际情况可以选择以下诉讼请求：
（1）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；
（2）请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务；
（3）请求判决确认行政协议的效力；
（4）请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议；
（5）请求判决撤销、解除行政协议；
（6）请求判决行政机关赔偿或者补偿；
（7）其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求。
2.对搬迁安置协议的合法性审查
根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条和第十一条之规定，被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。
需要注意的是，如果搬迁安置协议不具有公共利益属性时，则不能按照行政协议进行处理，通常只能适用《民法典》等民事法律规范，在民事法律框架体系中予以解决。
重庆百君律师事务所律师，西南政法大学兼职讲师，三级律师。王雨律师执业以来，为多个国家机关、国有企业、事业单位及民营企业提供法律顾问服务，并办理了大量民商事、行政诉讼案件。王雨律师常年为征收部门提供法律服务，深度参与重庆市某区多个协商搬迁及征收项目，并配合相关部门处理多起涉及协商搬迁及行政征收的案件，熟悉国有土地上房屋征收工作的政策及工作流程、工作内容，在该领域有着丰富的实务经验。联系电话：18875059929。
