撰文 | 王欣 律师 龚继恒 实习律师
行者道：“快报与你那老泼魔，吾乃行者孙来也。”
那小妖急入里报道：“大王，门外有个甚么行者孙来了。”
老魔大惊道：“贤弟，不好了，惹动他一窝风了！幌金绳现拴着孙行者，葫芦里现装着者行孙，怎么又有个甚么行者孙？想是他几个兄弟都来了。”
二魔道：“兄长放心，我这葫芦装下一千人哩。我才装了者行孙一个，又怕那甚么行者孙！等我出去看看，一发装来。”
老魔道：“兄弟仔细。”
上述片段摘录《西游记》第三十五回。不过，我们不是上天入地的法师，而是身处凡世的律师，所以接下来这是一篇严肃的法律专业文章。
一
比猴精还猴精的犯罪分子是如何利用《黑神话：悟空》实施诈骗的？
《黑神话：悟空》作为现象级的国产3A游戏大作，是国内游戏开发的一个里程碑式的作品。但根据有关报道，目前已经有不少消费者被低价入手游戏的陷阱所骗。
犯罪分子在“闲鱼”app上架《黑神：悟空》游戏，定价一般在200左右，低于官方售价（268元）。
受害者出于贪便宜的心理，在“闲鱼”app上下单并付款后，犯罪分子通过礼品卡的形式，向受害者的steam账号发送《黑神话：悟空》礼品卡，但此时犯罪分子仍未收到货款。闲鱼的支付机制类似淘宝，卖方发货后并不能立即收到货款，货款暂由平台托管，当受害者点击“确认收货”之后，货款才会打给卖方。
根据游戏平台Steam的规则，玩家可以将自己新买的游戏以礼物的方式赠送给其他用户，赠送之后，就会出现在收礼者的账户中。但是同时，根据Steam的规定，当游戏购买（不论是为自己购买，还是作为礼物购买）后不超过14天，且游玩时间少于2小时，均有资格申请退款。
图源丨Steam官网截图
尽管平台有一些针对收礼者的保护机制，但同时也规定：如果礼物因欺诈或支付争议而退款，该礼物可以被收回。
图源丨Steam官网截图
受害者在收到犯罪分子赠送的《黑神话：悟空》的礼品卡之后，犯罪分子会尽可能找各种理由，劝受害者在2个小时之内点击确认收货。话术包括但不限于“我能给你的价格会让市场监管部门监管到，所以我们得尽快完成交易”“你的银行账户有故障，可能被银监局等部门监管到，如果你不尽快收货和交易确认的话，你的账号会被冻结”。
受害者出于担心和看到账户上已经出现的礼品卡的盲目信任，往往都会直接点击确认收货。确认收货之后，犯罪分子即收到货款，再根据steam的退款机制撤回赠送。
二
孙行者（合同诈骗罪） VS 行者孙（诈骗罪）
犯罪分子利用闲鱼等网络平台实施诈骗，涉及合同诈骗罪或诈骗罪两个罪名，但在司法实践中，就像孙悟空自报家门的“行者孙”和“孙行者”一样，这两个罪名十分容易混淆，各法院的判例也各不相同。
（一）案例研究
1.以诈骗罪定罪的案例
张祥海诈骗案（2020）渝0104刑初228号
本案中，犯罪分子利用疫情期间大家的恐慌心理，在“闲鱼”上发布虚假信息，待受害人将卖口罩的钱通过支付宝或者微信转给自己后，将受害人拉黑。最终，大渡口区人民检察院以诈骗罪提起公诉，大渡口人民法院也最终认定为普通诈骗罪。
徐斌诈骗案（2024）浙0681刑初281号
本案中，犯罪分子在小红书上发布出售苹果手机的广告寻找买家，后通过闲鱼平台进行交易，要求买家下单后提前确认收货，或者发出廉价快递骗取买家下单后，随即拉黑消失，最后公诉机关以诈骗罪提起公诉，法院也采纳了公诉机关的罪名和量刑。
黄佳合同诈骗案（2020）津0111刑初156号
本案公诉机关变更了罪名，从一开始合同诈骗罪变更为普通诈骗罪。本案的犯罪分子利用闲鱼等工具，虚构可以向被害人售卖“翡翠原石”的虚假事由，且以收款后不发货的手段，骗取多个被害人货款后失联逃匿。
2.以合同诈骗罪定罪的案例
孙某合同诈骗案（2020）内0784刑初78号
本案中，犯罪分子在闲鱼网上发布了优惠租车信息，虚构了自己拥有大量优惠券的事实，待被害人向犯罪分子支付了款项，并按照犯罪分子的要求进行了确认收货之后，犯罪分子随机将被害人的微信账号拉黑。检察院依合同诈骗罪提起公诉，法院最终也认定为合同诈骗罪。
张哲玮合同诈骗案（2021）川0104刑初333号
本案中，犯罪分子在闲鱼app上发布房源出租信息骗取租金，收取租金后张哲伟安排其他人带客户沟通看房，并与客户签订虚假的租赁合同，收到租金后删除对方联系方式。最终公诉机关以合同诈骗罪起诉，法院也认定为合同诈骗罪。
谢小蕾合同诈骗案（2022）浙0326刑初467号
本案中，犯罪分子明知自己没有发货能力的情况下，虚构可以按时发货的事实，通过网络支付的方式骗取受害人货款数万元后，以各种理由推脱、欺骗上述人员。
（二）本案的罪名探讨
1.法条分析
【诈骗罪】《刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
【合同诈骗罪】《刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役......
从法条来看，合同诈骗罪明确规定了是在“签订、履行合同过程中”实施的诈骗行为。本案中，双方不仅通过闲鱼平台签订了电子买卖合同，犯罪分子在合同履行期间内也的确部分履行了合同义务，将买方需要的《黑神话：悟空》游戏礼品卡短暂的转移到了买方的steam账号，若犯罪分子对赠送不加撤回，则交易会最终完成。这样分析，似乎符合合同诈骗罪的罪状。但问题在于，是否有合同存在就一律定为合同诈骗罪？笔者接下来继续分析。
2.法益分析
根据张明楷在《法益初论》的观点：刑法的目的是法益保护，法益指的是法律所保护的利益或价值。法益的解释论机能可以在快速更新的网络空间中帮助界分普通诈骗罪和合同诈骗罪，将各罪构成要件以所保护法益为解释的目标，使符合该犯罪构成的行为确实侵害了刑法所规定的实施该犯罪所侵害的法益，从法益侵害来看，诈骗罪侵害的是公私财物所有权，合同诈骗罪侵害的是国家对经济合同的管理秩序与公私财物所有权，并非所有诈骗罪中涉及合同，都一定构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪中的“合同”应当体现定的市场秩序，体现财产转移或交易关系，是给行为人带来财产利益的合同。与市场秩序无关以及主要不受市场调整的合同，如不具有交易性质的赠与合同、婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议等，不扰乱市场经济活动秩序，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。另外，如果行为人根本不存在与合同相关的经济活动，即使签订了经济合同，也仅仅是将合同作为诈骗的“道具”，即“打着合同的幌子”，实质上未扰乱市场经济秩序，不能以合同诈骗罪论处。
本案中，犯罪分子利用闲鱼等网络平台实施诈骗，由于这些平台是真实合法且有公信力的网络平台，有严格完备的审查机制和电子合同，是市场经济中的竞争主体，受害人基于对平台的信任，对电子合同机制的信任，在收到游戏礼品卡后，再确认第三方平台向犯罪分子支付货款。因此，犯罪分子实施的诈骗行为，不仅仅侵害了公私财务所有权，还对潜在的市场秩序实施了侵害，应当构成合同诈骗罪。
3.犯罪客观分析
从犯罪手段来看，合同诈骗罪骗取的财物一定是合同的标的物或者与其他合同相关的财物，是履行、签订合同后的附随结果，如果骗取财产并未伴随合同签订、履行，即便收到财物后补签合同来掩盖诈骗行为，亦不能认定为合同诈骗罪。
本案中，犯罪分子利用闲鱼等网络平台实施诈骗，其取得财物是通过平台的一系列电子合同的签订、履行而获得的，如果没有平台的支持，没有电子合同的存在，其根本无法实现诈骗行为。因此，从犯罪客观上看，也应当构成合同诈骗罪。
需要说明的是，本案不构成电信网络诈骗，因为电信网络诈骗是利用电信网络技术手段实施诈骗的行为，这一定义的重点在于“电信网络技术”，例如通过电话卡、银行卡、钓鱼网站、非法获取个人信息等方式实施的诈骗行为。网络合同诈骗的行为虽带有技术性特征，但这是第三方平台自带的技术，而非行为人搭建的技术，其实质上仍是以合同作为手段，只是合同签订地点、介质形式等发生了变化而已。
三
结语
从本案的犯罪金额来看，罪名的定性可能导致罪与非罪的结果，因此司法机关在审查案件时应当极为慎重，特别是在利用网络平台实施诈骗的这类犯罪中，一定要从犯罪客体以及法益被侵害的角度去判断是构成诈骗罪还是合同诈骗罪。
笔者认为，司法实践中应当着重考虑以下几个方面的问题：（1）网络平台是否具有真实性、合法性？（2）网络平台是公用还是自行搭建？（3）电子合同的签订、履行、交易等行为是否在网络平台内闭环运行，有无线下和场外交易行为？
只有通过对这些问题的层层拆解，才能判断合同的实质性特征，市场秩序性特征，以便精确对案件定罪。
参考文章：
1.曾欣文：《试论合同诈骗罪与普通诈骗罪的区分》，载微信公众号“湖南省刑事法治研究会”，2023年6月13日。
2.央广网：《<涉黑神话：悟空>新骗局出现！有消费者花了钱却玩不到游戏》，载微信公众号“央广网”，2024年8月24日。
参考案例：
1.人民法院案例库2023-03-1-167-006，郑某合同诈骗案
2.人民法院案例库2024-05-1-167-001，彭某某合同诈骗案
重庆百君律师事务所管理合伙人、普通犯罪法律事务部副部长，西南政法大学法律硕士，重庆市律协合规与风险控制专委会副主任，重庆市企业合规促进会反舞弊反贿赂专业委员主任，执业领域：刑事辩护、企业法律顾问等。
重庆百君律师事务所律师，北京大学法律硕士，“重庆仲裁杯”第六届律师仲裁庭审（全英文辩论）大赛冠军、优秀辩手，执业领域：刑事辩护、劳动争议解决、涉外法律事务。
