撰文 | 张晓凤 律师
《公平竞争审查条例》已于2024年8月1日施行，该条例首次以行政法规的形式明确地方政府在起草涉及经营者经济活动政策时应开展公平竞争审查，旨在破除地方保护、防止政府滥用行政权利排除或限制竞争。该条例规定在无法律、行政法规依据或未经国务院批准时，地方政府不得给予特定经营者税收优惠、选择性、差异化的财政奖励或补贴，以及行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠（下文统称“财税优惠政策”）。
那么，该条例实施后，对“一事一议”招商引资财税优惠政策有何影响？
一
地方财税优惠政策的监管趋势
土地、税收、财政奖补、营商环境是地方政府招商引资之重器。对此，国家既赋予地方政府一定空间和灵活度，也同步进行严格监管。在《公平竞争审查条例》施行前，就地方政府在招商引资过程中给予特定企业财税优惠政策事宜，各部门就陆续出台了一系列文件明确了监管方向。
《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（国发〔2000〕2号）明确，不得以先征后返或其他减免税手段吸引投资。先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，地方政府一律不得自行制定税收先征后返政策。
《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）明确，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”“旧城改造”“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。
《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）要求地方清理财税优惠政策，对违反国家法律法规的优惠政策一律停止执行并予以废除。
《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）叫停前述专项清理工作，要求对已出台和已签订合同的财税优惠政策设置过渡期，并明确“对已兑现的部分，不溯及既往”。与之理念相同的还有《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）。
《关于开展妨碍统一市场和公平竞争的政策措施清理工作的通知》（国市监反垄断〔2019〕245号）从反垄断和反不正当竞争视角，要求清理违法违规的区别性、歧视性优惠政策和违法违规给予特定经营者的特殊待遇。
二
招商协议中财税优惠政策条款的效力
地方政府在特定历史背景下与经营主体订立的招商协议中承诺给予财税优惠政策。对此类条款的效力认定并无统一的可直接适用的裁判规则，且因国家政策监管层面处理口径的不同，司法实践中的裁判观点也大相径庭。
认为财税优惠政策条款无效，主要理由是：涉及减免税款的内容，因违反税收法定原则和税收征收管理法律的强制性规定而无效；涉及土地出让金的内容，因违反《城市房地产管理法》和《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）等规定而无效；部分项目违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效。
认为财税优惠政策条款有效，主要理由是：地方政府承诺的税收奖励仅仅是地方留成部分，该部分收入属于地方政府财政性收入，地方政府享有自主支配权；法律授权国务院制定优惠政策，而国务院在其发布的《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）文中已经明确“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”
就四川法院的观点而言，通常还是认为地方政府与企业订立的招商协议或合作共建合同中约定的财税优惠政策条款有效。四川省高级人民法院在（2018）川民申5429号案中指出：“法律已授权国务院制定税收的相关政策，因此，《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）应具有普遍约束力，且应优先适用。故涉及到本案双方就‘负责承担市政设施建设和房地产开发中的相关税费，按照先征后返的原则，除上缴中央部分的税外，地方留存部分税由甲方上报政府予以全额返还乙方’的约定，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且系当事人之间真实意思表示，应认定为有效。”
在（2019）川民终908号案中指出：“财政‘奖返’的优惠政策……该部分属于地方财政性收入，在人民政府及其职能部门对地方财政性收入享有所有权和处分权情况下，关于资金‘奖返’及建设配套费的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，也与《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》内容相符，关于资金‘奖返’及建设配套费的约定有效。”
三
《公平竞争审查条例》施行后，对现有财税优惠政策的影响
《公平竞争审查条例》中并未规定对现有的存量财税优惠政策的处理意见，那么对于地方政府已承诺的财税优惠政策政策应当何去何从？
根据《中华人民共和国立法法》第一百零四条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”以及《财政部规范性文件制定管理办法》第八条“规范性文件不得溯及既往，但法律、行政法规、国务院决定和命令以及财政部部门规章有明确规定以及为了更好地保护公民、法人和其他组织权利和利益的除外”之规定可知，法不溯及既往是基本法律原则，即使是地方性的政策也同样遵循该原则。若非为更好地保护政策相对方的利益，“不溯及既往”的基本原则不可突破。
并且，《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国〔2015〕25号）和《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）均明确，对各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。
《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》第三条规定：“依法保护诚实守信企业家的合法权益……妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土体使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。”
结合上述分析和司法裁判观点，我们认为《公平竞争审查条例》原则上不影响地方政府已承诺的财税优惠政策。
四
《公平竞争审查条例》给经营者的启示
《公平竞争审查条例》的实施释放了政府进一步保障市场主体的公平参与和公平竞争机会的信号，也表明政府将进一步减少行政干预，确保充分发挥市场机制作用的态度。对大部分企业来讲，实属利好。该条例的施行也势必带来地方政府招商引资的路径革新，实践中也出现产业链招商、设立产业投资基金等招商新方式。企业可结合自身所处产业、地区和发展阶段，借助国家层面的税收优惠政策积极布局向上发展，同时也熟知了解地方政府的新型招商引资模式与自身的适配性。
《公平竞争审查条例》施行后，企业应当密切关注公平竞争审查制度的发展动向，以及企业所属地区政府清理税收优惠政策的监管趋势；充分评估因政策变化对企业发展的影响。对于已经和地方政府签署招商协议并正在继续享受税收优惠政策的企业而言，应当及时关注合同相关条款效力的政策和裁判动向，评估潜在风险，做好应对准备。对于正在协商中的招商引资税收优惠政策，建议企业在充分理解政府公平竞争审查标准和监管力度的基础上，借助专业机构的力量全方位评估企业自身的风险承受能力、战略部署、政策有效性、企业合规等事项。
重庆百君（成都）律师事务所律师，四川大学法学硕士，执业领域：房地产与建设工程、公司法律事务、婚姻家事、刑事辩护
