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前 言
劳务外包合同内容常与劳务派遣交叉或重合，司法实践中有被认定为“假外包、真派遣”的风险。在此，希望通过此文，让广大读者进一步了解劳务外包法律关系的特征和签署此类合同的注意事项，以真正达到降低法律风险的目的。
一、劳务外包合同的性质
劳务外包是发包单位将业务发包给承包单位（亦包括自然人，但不在本文讨论范围），由承包单位自行安排人员按照发包单位要求完成相应的业务或工作内容的经营模式。劳务外包合同，不是劳动关系、也不是劳务派遣关系，而是一种平等法律主体之间的民事法律关系。合同名称通常为“外包合同”“承包合同”“服务合同”“劳务合同”等。“劳务外包合同”这一名称不是法律明确规定的合同类型的规范表述，也没有法律上明确的定义，根据《民法典》合同编有名合同类型，可以根据劳务外包合同具体内容将其归入“承揽合同”“技术合同”中的“物业服务合同”“委托合同”等有名合同。目前，这类合同在企业中应用很广泛，但一些企业在签署时并不知晓其法律性质，单纯为了规避用工风险而签署，导致合同名称与合同内容不符，从而被认定为劳务派遣，甚至劳动关系。
二、区别劳务派遣法律关系
如上所述，“劳务外包”本身不是一个法律概念，而劳务派遣是法律法规明确规定的法律概念。在签署劳务外包合同时，要特别注意与劳务派遣进行区分。
（一）
关于劳务派遣的相关规定
《劳动合同法》用一整节共11条明确规定了劳务派遣的性质特征、相关主体的资质要求、权利义务、法律责任等事项。《劳务派遣暂行规定》进一步细化了劳务派遣的适用主体范围、用工范围和用工比例限制、有关合同签署要求、劳动者的退回、法律责任等事项。2022年江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅印发的《长三角地区劳务派遣合规用工指引》，以及2024年北京市人力资源和社会保障局、天津市人力资源和社会保障局、河北省人力资源和社会保障厅联合印发的《京津冀劳务派遣合规用工指引》均明确了劳务派遣的法律概念、适用要求及与劳务外包的区别等事项。
（二）
劳务派遣的特征
劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。在劳务派遣法律关系中，存在三方主体，即劳务派遣单位（用人单位）、接受派遣单位（用工单位）和劳动者，劳动者与派遣单位具有劳动关系，与接受派遣单位构成实际用工关系，派遣单位与接受派遣单位构成民事合同关系。经营劳务派遣业务，需要派遣单位具备劳务派遣经营资质。用工单位使用被派遣的劳动者的业务岗位受到严格限制，仅限于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，且使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%。在符合法定情形时，用工单位需要与用人单位对劳动者承担连带赔偿责任。由于劳务派遣存在诸多限制，且存在一定用工风险，企业在不能满足上述要求且需要降低用工风险的情形下，就要考虑其他补充用工形式，或者适用其他业务模式。劳务外包这种业务模式，应运而生。
（三）
劳务外包与劳务派遣形式上的
相似性和区分的必要性
从形式上看，劳务外包和劳务派遣都是劳动者在用人单位之外的第三方企业提供劳动，都是由用人单位向劳动者发放劳动报酬并承担社会保险费用，似乎难以区分，实践中易被混淆。另，劳务外包不受用工数量等限制，提供外包服务的主体也不需要特殊的经营许可，故而成为大多数企业在劳动关系之外优先选择的补充业务模式，但其通常因为与劳务派遣存在部分形式或内容上的交叉而在认定上具有争议，还有一些企业假借劳务外包之名，通过不签订劳动合同规避法律责任，损害劳动者的合法权益。为了规范企业用工行为，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”可见，即便签署了劳务外包合同，这种“假外包、真派遣”的情形在司法实践中仍会被认定为劳务派遣法律关系。《长三角地区劳务派遣合规用工指引》和《京津冀劳务派遣合规用工指引》均对“名为外包、实为派遣”的情形做了进一步解释说明。
三、劳务外包和劳务派遣的司法识别
（一）
该案中，法院认为，某保安公司、某物业公司之间虽然签订的是劳务外包协议，但结合合同内容及履行情况来看，某物业公司根据劳动者的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定劳动报酬，而不是劳务外包中常见的按照服务内容向承包人支付服务费。某物业公司实际对劳动者进行管理，而劳务外包合同关系中，用工单位与劳动者之间并不存在用工管理关系。综合上述情况，一审法院认定各方之间存在劳务派遣关系并无不当，本院对此予以确认。
（二）
（三）
结合长三角地区和京津冀地区人力资源部门发布的《长三角地区劳务派遣合规用工指引》和《京津冀劳务派遣合规用工指引》，及上述法院判例可知，无论在劳动仲裁还是诉讼过程中，裁判人员会重点审查有关劳务外包合同的实际履行情况，并根据各方提交的证据材料来判断是否符合劳务派遣用工形式，通常会从“支配与管理方面”及“工作成果衡量标准方面”等方面进行审查和判断。
1.支配与管理方面
劳务派遣是用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。
2.工作成果衡量标准方面
同时，我们也发现，就“名为外包，实为派遣”的认定，在不同地区的法院，评判标准的严格程度也存在一定差别。故而对此类案件，不仅需要根据案件具体事实和证据情况进行评判，还要考虑案件管辖地裁判机构秉持的态度和裁判的尺度。
四、签署劳务外包合同之风险防范
需要特别注意的是，即便外包服务合同中约定了“劳动风险隔离条款”，在出现纠纷后不一定能完全隔离风险。为了尽量降低风险，建议在签署合同时核查承包企业拟安排服务人员的劳动合同签署情况及社会保险缴纳情况，确保承包企业合法用人。如承包企业违规用工，损害劳动者权益的，发包单位存在过错的，仍需要承担责任。
结语
总之，并非签署了劳务外包合同，就能完全隔离劳动用工法律风险，合同各方应确保合同名称、内容与实际法律关系一致，且应符合劳务外包的特征，发包企业还应督促承包企业严格执行劳动保障法律法规。否则，仍然可能被追究法律责任。
参考资料：
1.《劳务外包中的劳动关系审查》，载于《人民司法》（案例）总第1021期
2.《劳务派遣规定》《长三角地区劳务派遣合规用工指引》《京津冀劳务派遣合规用工指引》
3.“北大法宝”“威科先行”法律法规及案例数据库
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