安理观法 | 实际施工人向发包人主张权利的两条路径之对比

根据第43条，实际施工人可向发包人主张的是“发包人欠付的建设工程价款”。本条的“欠付工程款”指的是：

(1) 发包人欠付的总承包人（一手转包或违法分包情况下，总承包人即为转包人或违法分包人）的工程价款，而非转包人或违法分包人欠付实际施工人的工程款；

(2) 发包人欠付的是实际施工人参与的建设工程的价款；

(3) 仅限于对发包人的工程价款债权，不包括总承包人对发包人的其他到期债权。

关于“欠付工程款”的范围，实践中存在不同理解：一种裁判观点认为，发包人应在其欠付整个项目工程款范围内向实际施工人承担责任；第二种裁判观点认为，发包人仅在实际施工人所施工范围内欠付承包人工程款时，才向实际施工人承担责任。对此，笔者倾向于第二种裁判观点。第43条是基于农民工利益保护所赋予实际施工人的特殊救济程序，不应被滥用，不宜随意扩大发包人的责任范围。如果发包人已经向转包人或违法分包人付清实际施工人所施工部分的工程价款，仍判决发包人承担支付责任，实际上会导致实际施工人代位向发包人主张全部承包范围的工程价款但又不受代位权行使条件限制的法律效果；而且，此种情况下，实际施工人未获得工程价款的责任在转包人或违法分包人，若让发包人承担支付责任，客观上是将转包人或违法分包人未付款责任转嫁给依约付款的发包人身上。这既侵害了发包人的利益，对发包人不公平，也可能会对建设工程其他实际施工人利益产生不利影响。

关于“欠付工程款”是否应满足支付条件。对此，笔者认为，实际施工人向发包人主张的权利来源于转包人与违法分包人，欠付工程款指的是发包方欠付转包人与违法分包人的工程款，因此，实际施工人对发包方主张的债权金额不应超出转包人与违法分包人对发包方的债权范围。若发包人向转包人与违法分包人的工程款支付条件尚未成就，则发包人不存在“欠付”，转包人与违法分包人对发包人尚未形成工程款债权。故，实际施工人无权超越转包人与违法分包人债权内容向发包人主张权利。进而，如果质保金采取扣留工程款方式，则质保期届满前，实际施工人无权就质保金向发包人主张。但是，如果是质保金采用承包人向发包人另行缴纳的方式，该质保金性质上不属于工程款，无论质保期是否届满，在第43条情况下，实际施工人都无权就质保金向发包人主张。

根据第44条，实际施工人可主张转包人或违法分包人对发包人的所有到期债权或者与该债权有关的从权利，但专属于转包人或违法分包人的债权除外。即该条中转包人或违法分包人对发包人的债权，不限于工程价款债权，也不限于实际施工人参与的建设工程的价款债权。至于“与该债权有关的从权利”是否包括建设工程价款优先受偿权详见后文。

实际施工人依据43条向发包人主张的欠付款项范围除工程价款外，能否主张违约金、损失、赔偿以及工程款利息等。

对此，最高人民法院审判第一庭认为，实际施工人可向发包人主张的款项范围应当仅限于工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等，工程款利息虽然在实践中争议较大，但倾向于不支持。^[1]

此外，河南省高级人民法院的《建设工程案件审判工作座谈会综述》（2022年9月14日）中认为，根据第43条，发包人对实际施工人承担责任的前提是，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额且已届清偿期，且仅在该欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付责任不包括工程价款利息、损失、违约金等。

福建省高级人民法院民二庭发布的《当前我省涉建工纠纷审判调研问答案例白皮书》就问题40“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，是否包括建设工程价款的利息或违约责任?”进行了回答，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定实际施工人可以向发包人主张支付欠付建设工程价款的范围仅限定为建设工程价款，不包括工程价款利息、违约金、损失赔偿金等。实际施工人依据本条规定，向发包人主张支付欠付建设工程价款的利息、违约金、工程奖励金、损失赔偿金等款项的，不予支持。

第44条指向的是《民法典》第五百三十五条规定的债权人代位权，实际施工人依据第44条向发包人主张的款项，不仅可包括转包人或违法分包人欠付实际施工人的建设工程价款，还可包括工程款利息，以及转包人或违法分包人因转包和违法分包产生的损害赔偿、违约金等。但是，实际施工人代转包人或违法分包人向发包人行使债权，既不能超过其对转包人或违法分包人享有的债权金额，也不能超过转包人或违法分包人对发包人享有的债权金额。代位权诉讼中，要求该两个债权都应是到期债权，但不要求都是已决债权，法院需要对两个债权进行审查认定。此外，实际施工人行使代位权的必要费用也可要求转包人或违法分包人承担。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第35条规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，实际施工人不属于该主体范围，不应享有建设工程价款优先受偿权。而且，第43条规定发包人只在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，并未规定建设工程价款优先受偿权。进而，实际施工人依据第43条向发包人主张权利的，只能主张工程款债权，不能主张建设工程价款优先受偿权。该观点在司法实践中已形成共识，基本无争议。

第44条中的“与该债权有关的从权利”是否包括建设工程价款优先受偿权，实际施工人能否代位主张建设工程价款优先受偿权，存在不同理解。

实践中，有观点认为，第44条规定的“从权利”包括建设工程价款优先受偿权，实际施工人有权代位行使建设工程价款优先受偿权。如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第18条规定：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款建设工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款建设工程价款优先受偿权，可予支持。”再如，河北省高级人民法院2018年发布的《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高发[2018]44号）第33条中规定：“分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”但是，河北省高级人民法院2023年重新制定审理指南时，将该条规定删除。

最高人民法院审判第一庭认为，上述观点并不准确，第44条规定的“从权利”主要是指担保权利，包括担保物权和保证，建设工程价款优先受偿权有别于担保物权，且只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。故，实际施工人无权代位行使建设工程价款优先受偿权。^[2]

对此，笔者同意最高人民法院审判第一庭的观点。转包与违法分包本就是明令禁止行为，第43条和第44条突破合同相对性，给予实际施工人利益保护，应当以不加重发包人责任为前提。承包人将工程转包或违法分包给实际施工人，发包人往往是不知情的，本身已经是对发包人权益的损害。如果赋予实际施工人依据第44条代位行使建设工程价款优先受偿权的权利，一方面会加重发包人的责任，进一步损害发包人权益；另一方面客观上“鼓励”了实际施工人的违法行为，这与国家对建筑行业加强管理的立法意图是相悖的。

实际施工人依据第43条向发包人主张权利，发包人抗辩角度主要为：

(1) 原告是否满足第43项下“实际施工人”身份；

(2) 发包人支付工程款的条件是否成就以及实际是否欠付工程款；

(3) 发包人欠付工程款的金额。

实际施工人依据第44条向发包人主张权利，从代位权成立要件看，发包人除抗辩实际施工人对转包人或违法分包人的债权以及转包人或违法分包人对发包人债权是否到期，以及发包人欠付转包人或违法分包人的金额外，发包人还可从转包人或违法分包人是否“怠于”向发包人行使债权角度抗辩。此外，发包人对转包人或违法分包人的抗辩原则上都可抗辩实际施工人。

实际施工人依据第43条向发包人主张权利，仍属于建设工程施工合同纠纷类案件，应当适用《民事诉讼法》关于专属管辖的规定，由建设工程所在地人民法院管辖。

实际施工人依据第44条向发包人提起代位权诉讼，应适用一般地域管辖规定，原则上由被告（即发包人）所在地人民法院管辖。但是，如果一般地域管辖与专属管辖冲突，因专属管辖是强制性规定，应按照专属管辖确定代位权诉讼管辖。比如，若实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，由发包人所在地人民法院管辖。^[3]

总结与展望