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引言
股权代持作为一种较为常见的商业安排，其效力问题在司法实践中存在较大争议，主要原因为立法及司法解释层面均未作出直接规定。面对以上争议，2023年修订的新《公司法》第140条第二款首次做出回应，明文强调不得违法违规代持上市公司股票，本文将对该条款展开解读。
关于上市公司股票代持的问题司法实践观点不一：以上述2454号案件为例的司法实务倾向于认定上市公司的股权代持行为因违反金融安全、市场秩序等的证券监管规则而无效。另有部分司法实务认定代持行为尚不足导致对社会公众利益的侵害或不违反相关监管规定而认定代持有效[2]。新《公司法》在第140条第二款明确：“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”，为法院关于上市公司股票代持效力的认定提供较为直接的规范依据。
关于“禁止代持上市公司股票”的条款位于新《公司法》第五章“股份有限公司的设立和组织机构”中第五节“上市公司组织机构的特别规定”项下，我们理解本条款仅适用上市公司，并不涉及非上市公众公司的股权代持行为。依据《证券法》及其他相关监管规定，上市公司股权清晰是证券行业监管的基本要求，上市公司股权代持行为涉及资本市场交易秩序与交易安全，关系到非特定投资者的合法权益，新《公司法》对此做出禁止性规定。关于非上市公众公司的股权代持，司法实践中往往结合双方真实意思表示及法律与行政法规相关规定的要求等具体判断。
新《公司法》生效前的代持行为应适用本款规定
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》第3条规定，“公司法施行前订立的与公司有关的合同，合同的履行持续至公司法施行后……因公司法施行后的履行行为发生争议的下列情形，适用公司法的规定：（一）代持上市公司股票合同，适用公司法第一百四十条第二款的规定”，结合北京市石景山区人民法院首例隐名代持上市公司股票交易案的实践观点，新《公司法》生效前发生的代持行为仍应适用新《公司法》第140条。
根据《民法典》第157条关于民事法律行为无效的规定，据此，股票代持行为无效的法律后果主要包括：
名义股东向实际出资人“返还”代持股票。最高法在上述（2017）最高法民申2454号案件中认为因股权代持属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，将代持股权过户至其名下的请求难以支持。若名义股东返还股权给实际出资人，意味着协议无效后实际出资人反而可以持有上市公司股票，实际出资人不会受到损失，亦会助长股权代持违规行为，该等法律后果与立法本意相违背。
名义股东将实际出资人的出资资金返还或根据股票的现有价值折价返还。因股份投资以获得股份收益为目的并伴随投资风险，折价补偿时应考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的交易安排。
新《公司法》对上市公司股票代持行为提出了更加明确的禁止性要求，结合以上分析，我们认为代持双方及上市公司应审慎处理股票代持行为，避免因该行为被认定无效而承担相应的法律风险。
[1]最高人民法院(2017)最高法民申2454号“杨某、林某股权转让纠纷再审案”
[2] 参见(2021)京03民终6293号、(2020)沪0115民初76928号、(2020)沪01民终 10695号民事判决书
[3] 关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题，(2023年1月10日，最高人民法院审判委员会专职委员、二级大法官刘贵祥在全国法院金融审判工作会议上的讲话，载于《法律适用》2023年第1期)
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