文丨天元律师事务所 刘博瑶
指导律师：杨虎城
近日，一名网友连线千万级粉丝博主“听泉鉴宝”直播间，拿出一把“博物馆来的巴剑”引发舆论关注。据悉，目前这名网友已被奉节警方找到，正在接受调查。这一事件不仅成为网友热议的话题，也引发了文玩爱好者对于文物犯罪的思考，究竟“玩”文物的哪些行为系属合法，违法的行为又将受到怎样的制裁？本文以我国刑事法律为视角，初探文物犯罪“刑”与“不刑”的界限（详见本文第三部分），望能起到关于文物犯罪的“开门”作用。
一、文物概述
（一）范围
在讨论文物犯罪的具体行为之前，我们需要明确到底什么是文物？中国社会科学院语言研究所编辑的《现代汉语词典》中，称文物是：“历史遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品。”而根据我国《文物保护法》第二条的规定，受国家保护的文物包括：
1.具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；2.与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；3.历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；4.历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；5.反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。此外，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。
（二）种类
文物依照其特点、历史文化背景、规模大小等有多种分类方法，包括时代分类法、区域分类法、存在形态分类法、质地分类法、功用分类法、属性（性质）分类法等等。我国《文物保护法》并用存在形态分类法及价值分类法，将受国家保护的文物分类如下：
表1：文物分类 | |||||
序号 | 文物存在形态 | 文物存在形态 | 文物价值 | ||
1 | 不可移动文物 | 古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等 | 全国重点文物保护单位 省级文物保护单位 市、县级文物保护单位 | ||
2 | 可移动 文物 | 历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等 | 珍贵文物 | 一级文物 | |
二级文物 | |||||
三级文物 | |||||
一般文物 | |||||
二、文物犯罪行为类型
（一）法定行为类型
我国现行《刑法》共规定了14个文物犯罪相关罪名。首先，《刑法》第六章第四节规定了10个妨害文物管理的罪名，包括故意损毁文物罪、倒卖文物罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪等。此外，《刑法》还在走私罪，盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中涉猎或涵盖了相关妨害文物管理的犯罪行为，并且在渎职罪一章中专条规定了国家机关工作人员失职造成珍贵文物损毁、流失罪。依据《刑法》规定，文物犯罪主要行为类型及其后果如下：
（二）高发行为类型
笔者以“刑事”、“文物”、“一审”为关键词，在威科先行法律信息库中检索到近5年文物犯罪案件共2219件。其中，盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗窃罪案件分列一、二，各有863件、504件，分别占比38.89%、22.71%。为进一步明确高发行为类型，笔者又以“妨害文物管理罪”、“一审”为关键词，检索到文物犯罪案件共计3844件。其中，盗掘古文化遗址、古墓葬罪案件数量最高，共有3311件、占比85.58%；倒卖文物罪案件数量次之，共有337件、占比8.71%；再后是盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪案件，共计131件、占比3.39%。此外，可以看到，妨害文物管理秩序行为主要发生在河南省、山西省与陕西省，与我国古文化遗址、古墓葬分布情况基本一致。
表3：近五年文物犯罪案件情况（一审） | |||
序号 | 罪名 | 数量（件） | 占比 |
1 | 盗掘古文化遗址、古墓葬罪 | 863 | 38.89% |
2 | 盗窃罪 | 504 | 22.71% |
3 | 诈骗罪[1] | 222 | 10.00% |
4 | 倒卖文物罪 | 191 | 8.61% |
5 | 盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪 | 70 | 3.15% |
6 | 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 | 54 | 2.43% |
7 | 合同诈骗罪 | 53 | 2.39% |
8 | 其他 | 262 | 11.81% |
共计 | 2219 | 100% | |
表4：妨害文物管理罪案件情况（一审）
表5：妨害文物管理罪地域分布（前十）
由上述数据可知，文物犯罪领域，盗掘、盗窃及倒卖行为最为高发。近几年，《盗墓笔记》《老九门》《摸金校尉》等盗墓题材小说人气火爆，“摸金校尉”逐渐从“地下”走向“台前”，网络短视频和直播中大量存在涉及盗墓、古墓探险等内容。据不完全统计，近几十年，我国被盗古墓达20余万座；我国王侯级墓葬的被盗率达90%以上。有人估计，约有10万盗墓者游走于全国各地，而未能破获甚至尚未被知晓的盗墓案更是无法统计。[2]与此同时，当前文物犯罪呈现团伙化、职业化和智能化趋势，盗掘、盗窃等上游犯罪多发，下游倒卖、销赃行为隐蔽，且向网络发展蔓延等特点。
2023年2月24日，国家文物局等部门联合印发《打击防范文物犯罪专项工作方案（2023—2025年）》，要求“对盗掘、盗窃、倒卖、损毁、走私等文物犯罪，始终保持高压严打态势”。 截至2023年11月底，全国公安机关累计侦破盗掘、盗窃、倒卖等各类文物犯罪案件1070余起，抓获犯罪嫌疑人2400余名，追缴各类涉案文物1.3万余件，取得显著成效。根据最高检2024年7月发布信息[3]，仅今年上半年检察机关即起诉盗掘古墓葬、倒卖文物等犯罪874人，同比上升10.1%。此外，针对文化犯罪的网络化特点，2024年10月28日，国家文物局官微发布消息称，“为深入推进打击防范文物犯罪专项行动，国家文物局与中央网信办联合部署开展专项行动，严打网络中盗墓、探墓、非法鉴定等相关违法违规短视频和直播”。当前，2024年文物犯罪打击态势严厉，对于普通公民而言，文物犯罪风险防范意识也需进一步强化，避免因法律意识淡薄而陷入刑事囹圄。
三、文物犯罪“罪”与“非罪”
鉴于篇幅有限，本文仅就妨害文物管理罪中高发的“盗掘古文化遗址、古墓葬罪”、“倒卖文物罪”、“故意损毁文物罪”进行讨论，简要分析此三个罪名的罪刑边界。
（一） 盗掘古文化遗址、古墓葬罪
我国《文物保护法》第二十七条规定：“一切考古发掘工作，必须履行报批手续；从事考古发掘的单位，应当经国务院文物行政部门批准。地下埋藏的文物，任何单位或者个人都不得私自发掘。”为严厉打击私自盗掘的行为，《刑法》规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，最高可判处无期徒刑。关于本罪，认定要点如下：
1.盗掘未公布为文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的也可能构成本罪
《文物保护法》第5条规定，“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。同时，我国对确定为文物保护单位的古文化遗址、古墓葬实行核定公布及备案制度。
而未公布为文物保护单位的古文化遗址、古墓葬也受国家保护，依法应当由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布。由于我国地下遗存的文物异常丰富，一些尚未被发现的地下文物虽然非常有价值，但却未被公布为文物保护单位；一些古文化遗址、古墓葬的重要性虽然比文物保护单位逊色，但仍然具有重要的或一定的历史、艺术和科学价值，也应当受到国家保护。[4]因此，司法解释规定，“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。
此外，国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。据此，即使盗掘自家责任田、责任地、自留地、自留山甚至宅基地范围内的古文化遗址、古墓葬的，也成立本罪。
2.只挖掘未盗取也可能构成本罪
对“盗掘”中的“盗”与“掘”的关系应该如何理解，理论界有不同看法。本文认为，盗掘行为不包括盗取文物的行为，而是单指擅自挖掘，一般情况下，行为人盗掘古文化遗址、古墓葬的主观目的是要从中盗取文物，但盗取文物不是本罪构成在客观方面所要求的行为，而是加重刑的情节[5]。依该种观点，盗取文物是本罪的目的，但不是本罪的实行行为，只要为了盗取文物而擅自挖掘，就足以成立本罪。该种观点实际上认为本罪是“短缩的二行为犯”：只要以盗取文物为目的而对遗址、墓葬进行挖掘就已经成立本罪，不要求已经实施了盗取文物的行为；如果挖掘行为的目的不是为了盗取文物，则不成立本罪；至于是否实际盗取了文物，在所不论。[6]
也就是说，盗掘古文化遗址、古墓葬是单一的危害行为。只要行为人实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，就构成本罪，不以实际窃得文物为标志。值得注意的是，盗掘认定关键在于“未经批准而私自挖掘”，这意味着盗掘既包括秘密挖掘，也包括公然挖掘。[7]另外，根据司法解释规定，实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，以盗窃罪追究刑事责任。
（二） 倒卖文物罪
我国《刑法》规定，“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的”构成倒卖文物罪。其中，“情节严重”指“倒卖国家禁止经营的文物，具有倒卖三级文物的、交易数额在五万元以上的等情形之一的”。本罪认定要点如下：
1.不以牟利为目的的“倒卖”行为不构成本罪
倒卖文物罪中的“倒卖”是指“出售或者为出售而收购、运输、储存国家禁止买卖的文物。根据人民法院案例库中霍某某等11人倒卖文物案（入库编号：2023-11-1-321-001）裁判要旨：“（1）对于无牟利目的，纯粹出于个人兴趣赠与或者收藏的，不应以犯罪论；（2）倒卖行为中的“出售”并不要求先收后卖，只要行为人出售的文物系国家禁止经营的文物，就构成本罪中倒卖行为；（3）但对收购、运输或者储存行为来说，只有行为人以“出售”为的目而实施前述行为的，才构成本罪中的倒卖行为”。
2.公民个人私下转让合法所有的文物不构成本罪
根据我国《文物保护法》第50条的规定，私人可以收藏通过依法继承或者接受赠与、从文物商店或从经营文物拍卖的拍卖企业购买、公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让等合法方式取得的文物。公民个人收藏的前款文物可以依法流通。
实务中有观点认为：公民转让其文物的合法渠道只有两个：一个是转让给文物商店，另一个是通过经营文物拍卖的拍卖企业转让给其他公民、法人或者其他组织。公民在黑市出卖文物或者私下将文物转让给他人，均不是“依法转让”[8]。笔者认为，此观点混淆了“经营行为”与“转让、流通行为”的概念，也与《文物保护法》允许公民个人依法流通合法所有的文物的立法意图相悖。公民合法所有的文物不属于“国家禁止经营的文物”范畴，故而公民个人私下转让其文物不应认定为倒卖文物犯罪。
3.公民个人转让合法所有的珍贵文物不构成本罪
《文物保护法》第51条规定：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于依法规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。其中，馆藏文物是指“博物馆、图书馆和其他文物收藏单位收藏的具有文化价值的物品、物件等”。值得注意的是，虽然法律禁止买卖“非国有馆藏珍贵文物”，但非国有、非馆藏的珍贵文物即私人收藏的珍贵文物不在禁止买卖之列。
（三） 故意毁损文物罪
故意损毁文物罪，是指违反国家文物保护法规，故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的行为。其中，“损毁”是指捣毁、打碎、砸烂、涂抹、拆散、烧毁、刻划、污损等，使文物部分破损或者完全毁灭，部分或者完全失去文物价值的破坏行为。
本罪认定要点为“行为人不明知所损毁的文物属于国家保护的珍贵文物或被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，不构成本罪”。
故意损毁文物罪主观方面为故意，即行为明知自己的行为会发生损毁珍贵文物等的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。实践中出现比较多的情形是行为人辩解其不知道损毁的物品为珍贵文物等。行为人主观上认为不是珍贵文物和国家重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，而事实上损毁了这些文物，则在遵循主客观相统一的原则的前提下，按照认识错误来处理。
需要注意的是，认定行为人是否明知所损毁的文物是珍贵文物或国家重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，不以行为人本人表述为准，而是根据行为人的目的、行为方式、进程及行为人事后的态度等案件的诸多因素予以综合认定。例如，在王学升故意毁损文物案[9]中，主审法院即以“相关部门通过张贴通告，组织书法家进行宣传活动等方式大力宣传，并且在该屋立了石碑、并在门楼上挂了门匾和门牌，工作人员也书面告知了行为人”为由，综合认定被告人明知涉案的十都王家大屋为省级文物保护单位和全国重点文物保护单位。
综上所述，在区分合法行为与文物犯罪时，文物是否来源合法又是否依法处理显得尤为重要。广大文玩爱好者在依法收藏与流通文物时，需高度关注法律尤其是刑事法律的禁止性规定，否则将可能承担法律风险及刑事责任。
注释：
[1]注：因诈骗文物类案件主要关注文物的财产属性而非文化价值属性，故本文未将诈骗行为纳入文物犯罪主要类型予以讨论，此处仅为展示检索数据结果而将其予以列示。以下合同诈骗罪同理。
[2]王丽、张振华：《陕西：多部门发力文物保护》，载《方圆》2021 年第11 期。
[3]《最高检：强化打击盗掘古墓葬、倒卖文物等犯罪》，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202407/t20240729_661906.shtml
[4]王政勋：《论盗掘古文化遗址、古墓葬罪的实行行为》，载《中国政法大学学报》，2022年第2期。
[5]谢望原主编：《妨害文物管理罪》，中国人民公安大学出版社2003 年版，第139 页。
[6]王政勋：《论盗掘古文化遗址、古墓葬罪的实行行为》，载《中国政法大学学报》，2022年第2期。
[71]张建忠主编：《妨害社会管理秩序犯罪办案指引》，中国检察出版社，2022年5月第一版。
[8]张芸：《倒卖从古玩市场购得的文物的行为定性》，载《中国检察官》总第246期。
[9]案号：(2021)赣11刑终4号，江西省上饶市（地区）中级人民法院2021年2月25 日裁判。
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