文丨天元律师事务所 杨虎城律师刑事团队
近日，由天元刑事团队代理的罗某涉嫌虚开增值税专用发票罪一案，在检察官指控当事人系主犯、建议量刑13-14年的情况下，经天元律师有效辩护，一审法院采纳辩护意见，改为判定罗某为从犯，并判处有期徒刑9年6个月。罗某及家属对一审结果满意，不上诉。
2016年以来，毛某某利用其实际控制的多家公司，指挥公司员工邓某某、聂某、李某某等人从事为他人虚开增值税专用发票的违法业务。罗某作为毛某某销售相机产品的合伙人，也被认定参与了虚开增值税专用发票的行为，且被认定为主犯，涉案税额高达24628359.69元。案发后，毛某某在逃，罗某等4人被办案机关羁押。
接受委托后，天元辩护律师除开展会见、阅卷等工作外，还进行了实地走访、现场取证、咨询税务专家等工作。经过团队研究分析认为：在案证据仅能证明罗某在涉案公司负责相机销售业务，对于虚开行为无决策、授意、指挥行为，对于获取开票信息无居中联络或介绍行为，对于制作假合同、开具发票、寄送发票、资金回流等环节均未参与，对于开票费等非法收益亦未获取。故不应认定罗某有虚开增值税专用发票的客观行为和主观故意。此外，即使罗某有参与行为，但罗某也未参与犯罪的全过程或关键环节，在共同犯罪中所起的作用较小。特别是通过案例分析发现，在主犯未到案的情况下，各地法院通过指导性案例对上述情况明确了如下裁判规则，“如果现有证据能够证明系共同犯罪，且到案的被告人在共同犯罪中起着次要、辅助作用，就应当认定其为从犯。”
辩护人多次与公诉人、法官细致交流，并在庭审中充分阐述上述辩护意见。法院最终认定，罗某在共同犯罪中的作用小于毛某，属于次要作用地位，系从犯。
本案辩护取得了较为明显的效果，最大限度维护了当事人的合法权益。当事人家属也对辩护律师专业的辩护能力与高度负责的工作态度给予了充分肯定。
罗某虚开增值税专用发票案中，
共同犯罪中主从犯的区分与认定
一、案情简介
2016年至2021年间，毛某某（另案处理）指挥其公司员工聂某、李某某、邓某某等人，利用其实际控制的多家公司（“上游开票公司”），在北京市海淀区等地，在没有真实交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票并相互间介绍他人虚开增值税专用发票。
罗某作为毛某某销售相机产品的合伙人，因被公司员工指证曾担任毛某某实际控制的某上游开票公司（“涉案公司”）的“总经理”等职务，也被公诉机关认定参与了虚开增值税专用发票的犯罪行为，且被认定为案件主犯，建议量刑13-14年有期徒刑。
本案涉案税额高达24628359.69元。案发后，毛某某在逃，罗某等4人被办案机关抓获。
二、法院裁判
针对被告人罗某辩护人有关罗某系从犯的辩护意见，经查，本案多名同案犯均供述毛某某系虚开增值税专用发票的主要领导人、指挥人，涉案钱款及好处费均由毛某某控制、支配，罗某在共同犯罪中的作用小于毛某某，属于次要作用地位，故本院对于辩护人的此点辩护意见予以采信。
最终，法院判决罗某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二十万元。
三、案例评析
（一）罗某是否应当被认定为从犯？
本案中，公诉机关的指控逻辑在于，毛某某控制的上游开票公司为“一套人马，多个牌子”。由于罗某曾担任过涉案公司总经理职务，应当认定罗某具有全面管理上游开票公司、负责公司日常经营事务的职权，其中包括对虚开增值税专用发票事项的管理。因此，罗某应当对本案全部虚开的增值税专用发票承担刑事责任，应当认定罗某为主犯。
对此，笔者认为，涉案公司具有相机销售等真实合法的业务，即便罗某负责涉案公司的日常性经营工作，但刑法只禁止符合构成要件的刑事违法行为，而不禁止社会一般相当行为。刑法处罚行为人是因其犯罪行为，而不会单纯因身份而处罚行为人。只有当行为人对犯罪行为知情且参与或提供帮助才需承担刑事责任，不能仅因罗某曾担任涉案公司总经理职务，就认定其应当对涉案公司全部虚开增值税专用发票行为承担刑事责任，公诉机关指控逻辑有误。事实上，根据在案证据，本案根本无法得出罗某曾参与过虚开增值税专用发票行为关键环节的结论。
根据虚开增值税专用发票罪共同犯罪的特点，笔者将本案共同犯罪划分为五个关键环节：一是授意、组织、指挥公司员工对外虚开增值税专用发票；二是获取下游受票公司开票需求，即与介绍人居中联系或直接与下游受票公司联络；三是根据开票信息，收取下游公司款项、制作假合同、开具发票、寄送发票；四是扣除开票费后将资金回流给下游受票公司；五是非法占有开票费，获取非法收益。
第一，现有证据无法证明罗某授意、组织、指挥公司员工对外虚开增值税专用发票。
首先，根据在案证据，虽然同案其他人员称罗某担任涉案公司总经理职务，但其负责管理哪些人员，实施了哪些管理行为，具有何种决策权限，发出何种决策指令，与虚开行为有何实质关联，现有证据均无法证明。
其次，本案罗某同案当事人邓某某虽然称罗某也有买票的客户，但是其供述系孤证，没有其他证据予以印证，邓某某也无法提供罗某买票客户具体名单。此外，同案其他人员聂某、郭某某均供述称罗某虽然有让其开具发票的行为，但罗某本身从事相机销售等真实业务，因此其并不清楚罗某要求其开具的发票是否为虚开。因此，现有证据无法证明罗某就公诉机关指控的犯罪事实向公司员工发出任何授意、指令。
最后，现有证据仅能证明系毛某某授意、组织、指挥公司员工对外虚开增值税专用发票。如上所述，毛某某控制的上游开票公司为“一套人马，多个牌子”，实际在职人员仅有10余人。小公司的特点和规律往往是管理制度不健全，老板事无巨细、大权独揽。在案证据也显示，涉案公司系由毛某某实际控制，特别是工商、税务、开票等与本案犯罪相关的事项均需经毛某某同意，罗某实际上并无组织、指挥公司员工实施犯罪行为的职责与权利。
第二，在案证据表明罗某不存在居中联络、介绍以获取开票信息的行为。
对于公诉机关指控的事实，经过笔者认真梳理，曾某、王某等人系涉案公司获取虚开业务之主要来源。但无论是下游受票公司方，还是上述中间介绍人，亦或是上游相关联的其他开票人，均无人指认罗某在虚开事实中有过参与或帮助行为。
第三，获取开票信息后，罗某并未参与制作假合同、开具发票、寄送发票、进行资金回流等活动，且未获取任何虚开增值税专用发票的非法收益。
根据邓某某、聂某等同案当事人的供述、聊天记录以及下游公司虚开发票审计报告，明显可以看出罗某未参与制作假合同、开具发票、送达发票、资金回流等虚开活动，且本案虚开增值税专用发票的资金均通过毛某某银行账户控制，其未将非法收益分配给在案的任何当事人，均由其个人占有并支配。
综上，从现有证据材料来看，涉案公司全部虚开事项均由毛某某决策，罗某在犯罪链条中介入的程度、与构成要件的关联程度均较低，其在整个犯罪中所起的作用较小，处于次要地位，主观恶性和社会危害性均较小，应当认定为从犯。同时，虚开增值税专用发票罪在本案的最高量刑为15年（本案一审法院为基层法院），考虑到毛某某是本案虚开行为的真正策划者、指挥者、获益者，而罗某在虚开行为中的作用有限，其量刑理应与毛某某拉开差距，公诉机关量刑建议畸重，严重违反罪刑责相适应原则。故从量刑方面来看，将罗某认定为从犯，在本案中也是正确的。
通过上述案件，笔者认为，在认定共同犯罪案件中的主从犯时，应当对以下因素予以考量。
第一，应当审查行为人是否是犯意提起者，即考察行为人是否是造意犯。如果是，具体又分以下三种情况处理：（1）行为人提出犯意并参加了具体犯罪实行行为的，一般不认定为从犯。（2）行为人提出犯意，但并未参加具体犯罪的实施，具体犯罪是由其他具有完全刑事责任能力的人独立实施完成的，应当根据其提出的犯意对实施犯罪者的影响大小来处理。如果实施者之前并无犯罪意图，经行为人提出犯意后才萌生犯意的，则行为人的犯意发起在共同犯罪中起主要作用，一般不应认定为从犯。此类犯罪行为的认定常见于“雇凶杀人”类案件中，司法实践一般会将雇凶者和具体杀人者均认定为主犯。雇凶者虽然并未实施杀人这一实行行为，但其显然是犯罪活动的主导者、指挥者，没有其雇凶的行为，就不会有后续杀人行为的发生，因此，雇凶者应被认定为案件的主要责任人，即案件主犯。（3）如果实施者原本就有犯罪意图，行为人提出的犯意对实施者实施犯罪的决意影响不大，且之后行为人未参加具体犯罪的，可以认定为从犯，但集团犯罪的首要分子或者有组织犯罪中的组织犯除外。[1]
第二，行为人是否参与了犯罪的全过程或关键环节。对于仅参与了犯罪过程中的部分非关键环节的行为人，应当认定为从犯。以虚开增值税专用发票罪为例，行为人虽然明知他人从事虚开业务，但是仅仅提供银行卡进行资金回流，并未参与更为关键的居中联络上下游、虚开增值税专用发票及制作相关财务凭证的行为，应被认定为从犯。
第三，行为人的行为是否直接导致了危害后果的发生。以故意杀人罪为例，两行为人共谋均实施了直接杀人的行为，但一行为人刺杀数刀，且其中几刀系致命伤；另一行为人只刺一刀，且系非致命伤。则按照一般的认定原则，造成致命伤的行为人直接导致了危害后果的发生，应当认定为主犯；另一行为人由于其行为与被害人死亡的因果关系程度较小，应被认定为从犯。
第四，行为人是否违法所得获利最多。一般而言，数个行为人会按照在共同犯罪中的作用、地位大小来分配违法所得，作用越大的行为人往往分配的违法所得数额越高。因此，违法所得的获利情况通常也被认定为是判断案件主从犯的依据之一。
第五，行为人的主观恶性、人身危险性等方面的差异，对确定各行为人罪责具有补充作用。如果通过比较犯罪作用，无法准确区分行为人罪责的大小，还应当考察各行为人自身情况、犯罪先后表现等来确定各行为人的罪责大小。[2]例如行为人在犯罪后续阶段，又实施了毁灭证据等行为，一般应认定该行为人在共同犯罪中负有更大的责任。
第六，在身份犯的共同犯罪中，一般认为，具有法定身份的行为人为主犯，而不具有法定身份的行为人只能被认定为从犯。例如在贪污罪中，某国家工作人员与其他非国家工作人员共谋，利用职务便利侵吞了国家财产。此时，该国家工作人员应当被认定为贪污罪的主犯，而其他人员由于没有国家工作人员的身份，仅能被认定为贪污罪的从犯。
（二）主犯未到案的情况下，是否可以将罗某认定为从犯？
一般认为，在共同犯罪中，只有主犯被认定存在犯罪行为的情况下，犯罪才能够成立，进而从犯与主犯构成共同犯罪。但是，本案中存在特殊情况，即主犯尚未到案，其具体犯罪事实也未经审判。
对于主犯未到案情形下从犯的司法认定，各地法院通过指导性案例明确了如下裁判规则，“如果现有证据能够证明系共同犯罪，且到案的被告人在共同犯罪中起着次要、辅助作用，就应当认定其为从犯。如果现有的证据不能认定被告人系主犯，或者认定其为主犯的证据比较模糊，因刑法具有谦拟性，在证据存疑时要作出有利于被告人的解释或者认定。同时，依据证据规则，证明被告人有罪、罪重的举证责任归控方，在公诉机关没有提供确实充分的证据证实被告人系主犯的情况下，不能按照主犯对被告人量刑，只能认定被告人系从犯，或者因证据存疑而认定无罪。” [3]
四、结语
本案公诉机关的指控逻辑在于罗某被指认曾经担任过某上游开票公司的总经理职务，具有部分管理职能，因此应该对涉案的全部虚开增值税专用发票行为承担责任。对此，笔者认为，虽然根据一般公司架构，在公司层级更高的人往往具有更大的决策权，但是，行为人曾经担任的职务并不能成为认定行为人在案件中作用、地位的唯一依据，且管理公司本身并不属于被刑法所禁止的行为。
在认定案件主从犯的过程中，在并非例外情形的情况下，还是应当从行为人是否实施了实行行为、是否为犯意提起者、是否参与了案件的关键环节等方面，来对行为人在案件中的作用、地位进行具体分析，才能最终真正厘清行为人在案件中所应当承担的刑事责任，实现刑法罪责刑相统一的原则。
注释：
[1]参见《刑事审判参考》第790号案例《张甲、张乙强奸案——共谋轮奸，一人得逞，未得逞的人是否构成强奸既遂？如何区分该类犯罪案件中的主、从犯地位》。
[2]参见《刑事审判参考》2010年第4集（总第75集），法律出版社2011年版，24-30页。
[3]参见《人民司法》“核心成员未到案的电信诈骗主、从犯之认定”，相同裁判要旨见浙江杭州中院判决朱志武、金朝华贩卖毒品、容留他人吸毒案主犯未到案情形下从犯的司法认定-中国法院网 (chinacourt.org)，以及山西省高院官网刊登的案例https://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/11/id/3090495.shtml。
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