虞伟华：构成诈骗罪的欺骗行为应当是核心欺骗行为

诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相的行为，但是，并非所有的虚构事实、隐瞒真相行为都构成诈骗。哪些欺骗行为可以成立诈骗罪，哪里欺骗行为不构成诈骗罪，是认定诈骗罪首先需要解决的问题。

大多数诈骗犯罪都有明显的欺骗行为。例如，在卖“金元宝”的街头诈骗中，行为人通常会隐瞒其真实身份、虚构“金元宝”的来历、提供虚假的证明等；在以借贷为名实施的诈骗中，行为人通常会虚构借款理由、谎称能很快归还等；在合同诈骗中，行为人通常会冒用他人名义或虚构主体、提供虚假担保等；在贷款诈骗中，行为人通常会编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的合同或证明等。不少人认为，这些欺骗行为就是认定行为人构成诈骗的依据；有这些欺骗行为即构成诈骗，没有这些欺骗行为不构成诈骗。

然而，这种观点值得商榷。有时候，行为人虽然有欺骗行为，但并不构成诈骗罪。例如，甲通过不法手段取得一批金元宝，遂隐瞒自己的真实身份、虚构金元宝的来历，将金元宝出售，但其所出售的金元宝是真元宝。乙使用假名与他人签订合同，接受对方交付的货物，及时支付了货款。丙编造虚假理由向银行申请了一笔贷款，到期后及时归还。这些行为显然不构成诈骗。

在有的情况下，行为人表面上没有明显的欺骗行为，但仍构成诈骗。例如，丁向他人借款，向对方告知了真实的姓名、住址，并出具了借条，也没有说明借款理由，但取得借款后即用于赌博挥霍，拒不归还借款。在这里，丁虽然没有使用假名、编造虚假理由等欺骗行为，但其以借款为名取得他人交付的款项，实际上并无归还意图，该“借款”行为本身就是欺骗，故仍构成诈骗。

对诈骗罪中的欺骗行为作进一步考察，我们可以发现，有的欺骗行为是构成诈骗必不可少的，决定着诈骗行为的性质；有的欺骗行为仅仅是诈骗的辅助手段，对诈骗行为的性质不起决定作用。前者可称为核心欺骗行为，后者可称为辅助欺骗行为。核心欺骗行为是为非法取得财物而实施的欺骗行为，是实现诈骗目的的必要手段，属于诈骗罪的客观构成要件要素，没有核心欺骗行为不能成立诈骗；辅助欺骗行为虽然往往对于诈骗犯罪目的的实现具有重要作用，但从犯罪构成角度看，它并非诈骗罪的必备构成要件要素，仅是辅助非法占有目的实现的欺骗行为，具有可替代性，没有辅助欺骗行为不影响诈骗的成立。由于核心欺骗行为决定着诈骗行为的性质，因此，我们所称的“诈骗行为”通常是指核心欺骗行为。

根据上述标准，我们可以对各类诈骗犯罪中的核心欺骗行为和辅助欺骗行为作出区分。在贷款诈骗中，行为人以贷款为名骗取银行资金，是核心欺骗行为；编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、提供虚假担保等是辅助欺骗行为。在合同诈骗中，行为人以签订、履行合同为名骗取他人财物，是核心欺骗行为；虚构主体、冒用他人名义、使用虚假的票据、谎称自己有经济实力等是辅助欺骗行为。在卖“金元宝”的诈骗中，行为人用假金元宝冒充真金元宝，以卖金元宝为名骗取他人财物，是核心欺骗行为；隐瞒其真实身份、住址、编造“金元宝”的来历、提供虚假的证明等是辅助欺骗行为。在集资诈骗中，行为人以集资为名骗取财物，是核心欺骗行为；虚构集资用途、使用虚假的证明文件、许诺给予高回报等是辅助欺骗行为。

判断某一行为是否构成诈骗，关键要看核心行为——取得财物的行为是不是欺骗。如果财物本身不是采用欺骗手段获取的，即使在其他方面有一些欺骗行为，也不能认定为诈骗。如果财物是通过欺骗手段获取的，即使没有辅助欺骗行为，也不影响诈骗罪的成立。

下面用一个真实案例来说明核心欺骗行为和辅助欺骗行为的区分：

 2013年10月期间，被告人黄彩梅通过潘亚五介绍与河南籍男子被害人王志帅相亲认识。之后王志帅父子提出到被告人黄彩梅家看望其母亲，被告人黄彩梅以当地风俗要给老人红包为由让王志帅打一个装有1360元的红包，王志帅打好红包后即交给被告人黄彩梅。2013年11月1日，被告人黄彩梅答应嫁给王志帅，但提出要彩礼38000元，王志帅及其父亲王文玉表示同意后即由王文玉在田林县邮政储蓄银行以转账的方式将38000元转入被告人黄彩梅的银行卡。得钱后，被告人黄彩梅以各种理由推诿并拒绝与被害人王志帅父子见面、拒接王志帅电话。

 在该案中，黄彩梅实施了多个欺骗行为：（1）假装与王志帅相亲；（2）以当地风俗要给老人红包为由让王志帅打一个装有1360元的红包；（3）假装答应嫁给王志帅；（4）向王志帅索要彩礼38000元。（5）编造理由推诿并拒绝与王志帅父子见面。其中，以当地风俗要给老人红包为由让王志帅打一个装有1360元的红包、向王志帅索要彩礼38000元属于核心欺骗行为；假装与王志帅相亲、假装答应嫁给王志帅是为骗取财物作铺垫的行为，编造理由推诿并拒绝与王志帅父子见面是取得财物之后的掩饰、逃避行为，属于辅助欺骗行为。如果黄彩梅没有骗取王志帅的财物，即使其假装相亲和假装答应嫁给王志帅，并编造理由推诿、拒绝与王志帅父子见面，也不可能构成诈骗罪。反之，如果黄彩梅不假装相亲和假装答应嫁给王志帅，而采用其他方法骗取王志帅的信任，伺机骗取财物，同样构成诈骗罪。如果黄彩梅不编造理由推诿并拒绝与王志帅父子见面，在骗取财物后采用其他手段逃避返还，也构成诈骗罪。即使黄彩梅没有假装与王志帅相亲、假装答应嫁给王志帅、编造理由推诿并拒绝与王志帅父子见面等所有辅助欺骗行为，只要其有骗取王志帅财物的核心欺骗行为，仍可以构成诈骗罪。由此我们可以看出，核心欺骗行为决定了诈骗行为的性质，辅助欺骗行为的有无不影响诈骗罪的成立。

但是，在我国现行的任何一本刑法著作中，都没有核心欺骗行为和辅助欺骗行为的提法。也许有人会问，你作这样的区分依据何在？如此标新立异，创造出一对新名词又有什么必要？

对此，我的回答是：科学的本质是发现规律，而不是创造规律，法学也是如此。法学概念是法律现象及其规律的客观反映，法学者只能发现法学概念，而不能创造法学概念。根据唯物辩证法原理，任何事物内部以及事物之间都包含着矛盾。事物的发展过程中有许多矛盾存在，这些矛盾的发展是不平衡的，可分为主要矛盾和次要矛盾。主要矛盾是居于支配地位、对事物的发展起主导和决定作用的矛盾；次要矛盾是居于从属和被支配地位，对事物的发展不起决定作用的矛盾。在诈骗犯罪中，核心欺骗行为起主要作用，决定诈骗行为的性质，属于主要矛盾；辅助欺骗行为起次要、从属作用，对行为性质不起决定作用，属于次要矛盾。可见，将诈骗罪中的欺骗行为区分为核心欺骗行为和辅助欺骗行为并不是什么发明创造，无非是唯物辩证法原理在诈骗罪研究中的运用。

事实上，我国刑法学者或多或少已经发现，不是所有的虚构事实、隐瞒真相都属于诈骗罪中的欺骗行为，只有一些重要的、具有实质意义的虚构事实、隐瞒真相行为才可能成立诈骗罪。因此，学者们对诈骗罪中的欺骗行为作了不同程度的限缩。主要有以下几种观点：

1.诈骗罪中的欺骗行为应当是就现在或过去的事实进行欺骗，不包括就价值判断进行欺骗和就将来的事实进行欺骗。

这种观点源于德日刑法教义学。但是，就价值判断进行欺骗和就将来的事实进行欺骗是否可以成立诈骗，本身就有很大争议。而且，什么是就价值判断进行欺骗，什么是就将来的事实进行欺骗，也很难说清楚。因此，这种观点基本上无法有效地对诈骗罪中的欺骗行为作出限缩。

2.诈骗罪中的欺骗行为应当是实质性欺诈或实质性欺骗。

浙江省人民检察院检察官赵宝琦指出，充分厘清刑事诈骗与民事欺诈的界限，要“注重分析欺诈行为对相对人是否构成实质性欺诈”。罗翔教授指出：“（诈骗罪中的）欺骗应当是一种实质性欺骗，即欺骗行为会高概率地导致处分财产。如果欺骗是社会生活所允许的，比如在一般的商品交易中一定程度的夸张和讨价还价，这不成立诈骗，很多广告都有吹嘘的成分，但不构成诈骗”。罗翔教授在授课中还提出，主播开美颜骗打赏不足以高概率地导致他人处分财产，因而不属于实质性欺骗；抠脚大叔冒充美女则属于实质性欺骗。

认为诈骗罪中的欺骗行为应当是实质性的，这当然没有什么问题。但是，“实质性欺诈”或“实质性欺骗”的表述本身比较模糊，赵检察官和罗翔教授也没有对什么是“实质性欺诈”或“实质性欺骗”作出清晰的阐述。而且，民商事活动中也存在“实质性欺诈”，并足以高概率地导致他人处分财产。采用“实质性欺诈”或“实质性欺骗”的概念并不足以对诈骗罪中的欺骗行为与民法上的欺诈作出准确的界分。

3.诈骗罪中的欺骗行为是对交易基础信息的操纵。

中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授王莹提出，诈骗罪的不法本质是交易基础信息的操纵。不对称或信息错误可能导致交易失败。也就是说，由于对交易基础信息发生错误认识意味着交易失败的风险，即一方获得不应获得的利益(即非法获利)，而另一方失去该利益(即财产损失)，因此，上述信息错误对于诈骗罪的构成要件结果即通说中的财产损失来说就是一种风险因素。如果交易一方在交易沟通中操纵交易基础性信息(标的物种类与特性、交易类型、价格及其构成)，即对这些信息进行虚假表述，积极引起错误信息，就创设了交易失败及财产损失的风险即诈骗罪的风险，而交易对方在该信息操纵影响下进行财产交易、让与财产，就实现了诈骗罪的典型风险。应对诈骗罪构成要件进行中国语境下的重构:行为人在财产交易沟通过程中操纵交易基础信息——对被害人施加影响使其作出有利于行为人的财产交易或安排——行为人非法获利(或被害人遭受财产交易损失)。这一理论重构将被害人角度的构成要件要素如错误认识、财产处分等删除出构成要件,能够凸显行为人信息操纵的归责链条,清晰勾勒诈骗罪的归责路线,并通过信息错误风险管辖思想替代争议颇多的被害人过错、被害人过于轻信等被害人教义学思维限制诈骗罪的可罚性范围。

王莹副教授的上述理论用语过于生僻，很难得到社会公众和法律实务界的认同。交易过程中的哪些信息属于交易基础信息，很难说得清楚。在实践中，即使行为人就标的物种类与特性、交易类型、价格及其构成作了虚假表述，造成了对方当事人财产损失，也大量作为民事纠纷处理，而不是认定为诈骗罪。行为人虽然对交易基础信息进行操纵，但确系出于交易目的，对交易造成的损失不逃避承担民事责任，则该交易仍不失为真实的交易，很难说对交易基础信息进行操纵就是诈骗行为。诈骗罪的不法本质是对契约制度的根本性破坏，诈骗罪根本不是交易，认为诈骗罪的不法本质是交易基础信息的操纵，未必妥当。

4.诈骗罪是整体事实或者全部事实的欺骗。

陈兴良教授指出：“民事欺诈和诈骗罪，虽然都具有欺骗性，但两种欺骗的内容是有所不同的。可以说，民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。在考察民事欺诈和诈骗罪区分的时候，需要分析欺骗的具体内容。在司法实践中，存在欺诈性借款和借款诈骗的区分，欺诈性销售和销售诈骗的区分，保险欺诈和保险诈骗的区分，合同欺诈和合同诈骗的区分等等。可以说，几乎每一种诈骗犯罪类型都存在与之对应的民事欺诈，只有极少数不存在。”“合同欺诈和合同诈骗之间的区分，主要还是应当以欺骗的内容为根据：如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履行合同的意愿和行为，只是利用合同骗取他人财物的，应以合同诈骗罪论处。如果只是在合同的每个要素，例如主体、担保或者数量、质量等进行欺骗，但行为人还是履行了合同，则属于合同欺诈，其后果是合同无效，承担违约责任。”

我完全赞同陈兴良教授的上述观点。陈教授所说的“整体事实或者全部事实的欺骗”显然不能理解为诈骗行为人的每一句话、每一个动作都是欺骗，而是说诈骗罪的核心行为是骗。如果把行为比成一棵树，核心行为就是这棵树的主干部分。我们说某一行为构成诈骗，是因为该行为的主干部分——核心行为——是骗。如果某一行为的主干部分不是骗，即使行为人在一些枝节问题上进行了欺骗，也不能认为该行为构成诈骗。换言之，核心行为决定了整体事实或者全部事实的性质。如果一个行为的核心部分是欺骗，那么该行为就是整体事实或者全部事实的欺骗；如果一个欺骗行为的核心部分不是骗，那么该行为就是个别事实或者局部事实的欺骗。

武汉大学的何荣功教授提出：民事欺诈与刑事诈骗的最主要的区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的，两者的区分还要注意欺诈事实是否属于核心或者主要事实以及欺诈程度等。

石魏、钱红英两位法官在《网络服务领域民事欺诈与诈骗罪的合理界分》一文中提出：“（对网络服务领域的民事欺诈和诈骗罪）一是从欺骗内容的属性进行界分。一方面，诈骗的内容系核心事实，欺诈的内容多为边缘事实。虽然网络服务领域民事欺诈与刑事诈骗在客观层面存在交叉性、重合性，但基于两者欺骗内容的属性差异，导致两者在行为模式方面存在本质差异。亦即，在网络服务型诈骗中，刑事诈骗虚构的对象是服务的核心内容和目的性事实，而民事欺诈虚构的事实，往往系服务的次要和边缘性事实。另一方面，诈骗内容为整体性内容，而欺诈内容往往为局部性内容。民事欺诈与诈骗罪，尽管都涉及欺骗行为，但二者在欺骗范畴上存在差异。具体而言，民事欺诈主要关注个别或局部事实的误导，而诈骗罪则涉及整体或全部事实的欺骗。”

两位教授、两位法官的论述虽然没有采用“核心欺骗行为”的提法，但都表达了基本相同的意思。采用“核心欺骗行为”的提法将以上论述一言以蔽之，就是：构成诈骗罪的欺骗行为应当是核心欺骗行为。

综上，区分核心欺骗行为与辅助欺骗行为不仅有哲学上的根据，而且有助于我们更准确地理解诈骗罪的客观构成要件，合理地限缩诈骗罪的范围，是完全有必要的。

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