作者：张明楷
来源：《中国刑事法杂志》2024年第4期
转自：“检察实务”公众号
接下来要讨论的是，对没有实施帮信或电信诈骗的共犯行为的第三者的取款行为，应当如何处理？对此应区分两种情形。
第一种情形是第三者以自己非法占有为目的，违反电信诈骗犯的意思取出现金的行为。如果强调赃物罪助长本犯的性质，认为赃物罪的成立以与上游罪的本犯存在合意，或者至少以不违反上游罪本犯的意志为前提，那么，第三者的取款行为不仅侵犯了本犯非法所得的财产（汇款或银行债权），而且侵害了银行占有和所有的现金，但由于只有一个行为，认定为想象竞合更合适。倘若认为赃物罪的成立不以与上游罪的本犯存在合意为前提，即违反电信诈骗犯的意思取出现金的行为也构成赃物罪，则第三者的行为同时构成对银行的财产罪、对本犯的财产罪与赃物罪，应按想象竞合，从一重罪处罚。
详言之，在我国，银行对有被犯罪利用嫌疑的存款账户采取冻结等措施，是《反电信网络诈骗法》及相关行政法规所期待的。第三者从银行骗取或者盗取现金的行为，使银行卷入纷争乃至诉讼，妨碍银行实现合法目的，应按行为方式分别认定取款人的行为构成诈骗罪与盗窃罪。第三者明知是电信诈骗犯的诈骗所得，也明知银行不可能让诈骗犯及第三者取款，却在银行柜台隐瞒真相使银行职员误以为是持卡人的合法债权，进而使银行职员产生处分意识和实施处分行为，其取款行为就构成诈骗罪。如果直接在ATM机取款，则属于违反银行管理者的意志，将银行管理者占有的现金转移给自己占有，构成盗窃罪。
应当再次指出的是，第三者的取款行为所构成的诈骗罪或盗窃罪，是对银行现金的诈骗或者盗窃，而不是对电信诈骗犯的现金的诈骗或盗窃。当然，完全可能认为第三者的行为对电信诈骗的本犯的诈骗所得构成财产罪，但这也不影响第三者对银行的现金构成财产罪。其一，当行为人分别侵害同一标的物的物权与债权时，应讨论行为人的行为分别对物权与债权构成何罪。不可否认的是，电信诈骗的本犯通过欺骗行为使被害人将款项汇入其指定银行卡后，诈骗罪就已经既遂。但是，电信诈骗的本犯并没有取得现金，只是事实上取得了被害人的存款，而且电信诈骗的本犯一般难以控制该存款。如果诈骗犯或第三者已经取款，被害人追回款项的可能性就特别小。既然如此，就不能不评价取款行为对法益的进一步侵害这一事实。其二，所谓诈骗既遂，只是相对于被害人的存款而言，而不是相对于银行的现金而言。存款虽然与现金有对应关系但并不完全等同，在本犯诈骗了他人存款后，第三者领取银行现金的行为，对银行构成诈骗罪或者盗窃罪。其三，诈骗犯骗取的存款与第三者取走的现金，虽然最终实质上可谓同一财产，但是在不同阶段是不同样态的财产，且该不同样态的财产在不同的法益主体占有之下。不同行为主体侵害不同财产所符合的构成要件可能不同，需要分别评价。其四，不管第三者的取款行为是否触犯赃物罪，由于只有一个取款行为，应能按想象竞合从一重罪处罚。
第二种情形是第三者基于与电信诈骗的本犯的合意而取款的，则成立赃物罪与财产罪的想象竞合。一方面，第三者的取款行为掩饰、隐瞒了本犯实施电信诈骗取得的存款；另一方面，第三者以欺骗或窃取方式取得了银行管理者占有的现金。因为只有一个行为，所以构成想象竞合。换言之，第三者掩饰、隐瞒的是电信诈骗犯取得的存款，而不是从银行取出的现金；银行的现金是通过欺骗或者盗窃方法取得的。由于只有一个行为，且该行为侵犯了两个不同的法益，应按想象竞合处理。在本文看来，实务中对这类案件的认定可能存在偏差。
例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……”诚然，将转账行为评价为赃物罪是可能的，因为转账行为的确掩饰、隐瞒了电信诈骗犯罪所得。另外，套现、取现行为，虽然针对电信诈骗犯所取得的银行债权而言也具有掩饰、隐瞒性质，因而成立赃物罪，但是，套现、取现行为同时对银行管理者占有和所有的现金构成诈骗罪或者盗窃罪，这一点是难以否认的。所以，应当认为套现、取现行为构成赃物罪与财产罪的想象竞合。
有学者认为，“就电信诈骗中的转账、取款行为的定性而言……在犯罪分子欺骗被害人将钱款汇入自己所控制的账户，24小时之后让负责转账或者取款的人参与其中的场合，由于转账或者取款人事先没有和诈骗者通谋，客观上也是在诈骗行为完成之后参与其中，尽管属于事后帮助行为，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处”。司法实务大多也采取这一观点。例如，魏某受诈骗犯指使，从诈骗犯处领取多张不同户名的银行卡，多次驾车搭载受雇的取款人到银行ATM机取款，每次给取款人支付报酬。法院认为，魏某明知是犯罪所得的赃款而伙同他人多次予以转移，涉案金额达299400元，情节严重，其行为已构成赃物罪。在本文看来，虽然转账行为可能构成赃物罪，但是取款行为因为侵害了银行管理者对现金的占有和所有而另成立诈骗罪或者盗窃罪。诚然，魏某与取款人的行为的确掩饰、隐瞒了诈骗犯的犯罪所得，其中的“犯罪所得”就是记入银行卡的存款，魏某与取款人掩饰、隐瞒的对象是“存款”。但是，魏某与取款人的行为还违反了银行管理者的意志，将银行管理者占有的现金转移为自己或第三者占有，因而对现金构成盗窃罪。所以，魏某与取款人的行为属于一个行为同时触犯了赃物罪与盗窃罪，应当按处罚较重的盗窃罪处罚。
综上所述，如果认为赃物罪的成立以与上游罪的本犯存在合意，则第三者以自己非法占有为目的的取款行为不仅侵犯了本犯非法所得的财产（存款），而且侵害了银行占有和所有的现金，此情形是两个财产罪的想象竞合。如若认为赃物罪的成立不以与上游罪的本犯存在合意为前提，则第三者以自己非法占有为目的的取款行为不仅侵犯了本犯非法所得的财产，而且侵害了银行占有和所有的现金，此外还妨害了司法，此情形是两个财产罪与赃物罪的想象竞合。第三者基于与电信诈骗的本犯的合意而取款的，仅成立赃物罪与对银行的财产罪的想象竞合。
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