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来源：法学家杂志
作者：向燕（法学博士，西南政法大学法学院教授，刑事检察研究中心执行主任）
醉酒类强奸案件的司法认定：在不确定性中寻求真实
二、醉酒类强奸案件司法认定困境的理论成因及破解路径
三、醉酒类强奸案件的两阶段审查结构
四、“同意能力”的标准阐释
五、违背妇女意志的审查
在现代社会，暴力程度不明显的熟人强奸及醉酒类强奸已经成为强奸犯罪的主要类型。有研究表明，美国的大学生强奸案中，被害人醉酒的情形高达72%。经调研，我国某市检察机关2016年至2021年作出的存疑不起诉的强奸案中，22.4%案件的被害人在受到性侵害时处于醉酒状态。除了强奸案件中一对一言词证据带来的证明问题之外，醉酒类强奸案件还面临着特殊的司法认定困难：被害人醉酒是否达到了不知反抗、不能反抗的程度缺乏细化的审查标准，办案人员难以对个案情形作出准确的判断。被害人因醉酒没有出现明显的反抗举动，致使行为人的主观故意不易认定。作为主要证据的被害人陈述也会因醉酒因素的影响而被视为不完整或不真实，从而使得原本证据薄弱的案件更加难以获得有效的追诉和惩罚。
有鉴于此，对醉酒类强奸案件的司法认定问题进行专门研究具有较强的理论价值和实践意义。本文将考察我国醉酒类强奸案件证明实践中司法认定的突出问题，主张醉酒类强奸案件中应当确立两阶段的审查结构，即先审查被害人醉酒程度是否导致缺乏同意能力；若被害人具有同意能力，再重点审查性行为是否违背了妇女意志。最后，分别就同意能力的审查标准和违背妇女意志的审查方法作出具体的阐述和论证。醉酒类强奸案件可以分为两种基本类型：一种是主动型强奸，即行为人使用酒精作为手段使妇女陷入醉酒状态后与其发生性关系。另一种是趁机型强奸，即行为人利用妇女已然存在的醉酒状态与其发生性关系。根据1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的规定，主动型醉酒强奸和趁机型醉酒强奸都属于使用“其他手段”的强奸罪，其认定标准为，被害妇女因醉酒而不知反抗或不能反抗。《解答》虽已废止，但该观点仍为我国刑法理论界和司法界所广泛接受。
我国刑法学界通常认为，“醉酒只有达到人事不省的昏睡程度”“丧失知觉的状态”，才能认定为不知反抗。在被害人不省人事的情形，醉酒类强奸罪的追诉和定罪活动并不存在障碍。然而，被害人并非处于完全丧失意识的昏睡状态，而行为人也没有采取明显的强制手段时，强奸犯罪的事实认定容易陷入困局。相对于主动型醉酒强奸案件，趁机型醉酒强奸案件与自愿性行为之间的事实界限更易模糊。醉酒类强奸案件在司法认定中的突出问题，具体可以概括如下。
（一）对“不能反抗”采取“完全丧失意识”的审查标准
醉酒类强奸案件的事实认定，需要考察被害人醉酒程度是否导致其不知反抗、不能反抗。在我国司法实践中，相当多的办案人员没有区分“不知反抗”和“不能反抗”的情形，笼统地采取了被害人醉酒达到“完全丧失意识”状态的审查标准。据笔者调研，某市检察机关在2016年至2021年作出存疑不起诉的醉酒类强奸案件中，检察机关认定被害人醉酒尚未达到“完全丧失意识”或“不知反抗、不能反抗”程度的案件占比高达72.7%。办案人员在作此判断时，主要依据以下指标：一是被害人是否具有行为能力。例如，被害人能够被搀扶行走，在进入旅馆房间后能够在床上坐立，表明被害人仍然“具有一定意识及控制能力”。因此，被害人在发生性行为时是否处于不知反抗、不能反抗的严重醉酒状态的证据不足。二是被害人是否具有认知能力。例如，犯罪嫌疑人问被害人：“你手机呢？”被害人躺在床上说：“我不知道。”承办检察官认为，被害人在此期间具有一定认知能力，能正确认识自身处境并正确表达。三是被害人是否具有记忆能力。例如孙某涉嫌强奸不起诉案中，承办检察官认为，被害人对与犯罪嫌疑人发生性关系的一些细节都记得非常清楚，可见被害人的醉酒程度并没达到完全无意识的状态。尽管被害人仍具有意识，但因醉酒的原因，性防卫能力受到削弱，仍可能导致其对强奸行为“不能反抗”。将不能反抗等同于不知反抗，一旦认定醉酒被害人仍具有意识，就不再考察性行为是否违背了妇女意志，此种做法显然严重限缩了刑法的处罚范围，有悖于强奸罪的立法目的。醉酒类强奸案件中另一个突出的问题是，犯罪嫌疑人违背妇女意愿的主观故意难以认定，主要原因是：第一，醉酒削弱了被害人的行动能力，致使其不能作出明显的抗拒表示。在部分案件中，被害人没有呼救也没有明显反抗。被害人陈述称，“我用力推了他，但是因为我喝了酒没有力气推不动”。“我意识是清醒的，但是大脑不能控制我的身体，想喊也喊不出来”。缺乏明显反抗往往导致办案人员对行为人是否具有违背妇女意志的明知存有疑问。此外，醉酒被害人的行为可能释放出混杂的信号，例如，孟某某涉嫌强奸案中，从被害人步入酒店的监控视频来看，被害人有与犯罪嫌疑人搂抱、接吻的动作，也有推开犯罪嫌疑人的动作，反复多次。一旦犯罪嫌疑人提出被害人系同意的辩解，办案人员常认为犯罪嫌疑人可能对被害人的意愿发生认识错误，若认定强奸罪则难以排除合理怀疑。第二，醉酒被害人常常出现一些风险行为，不利于对其主观意愿的认定。被害人在醉酒后出现的与行为人的暧昧行为，可能导致行为人对其意愿产生误解。例如，被害人与犯罪嫌疑人一起饮酒，犯罪嫌疑人多次要求回家，被害人玩兴很浓不愿意回家。在犯罪嫌疑人送其回家后，被害人叫犯罪嫌疑人别走。承办人员认为，以上行为足以使犯罪嫌疑人认为是被害人的性暗示。此外，部分被害人在性侵过程中，有机会呼救、逃跑而没有呼救、逃跑，办案人员往往据此作出性行为没有违背其意愿的推论。第三，现代社会对性行为的包容度和开放性增强，致使认定违背被害人意愿的门槛较高。在传统社会，女性受到社会的性道德价值和性风俗秩序的教化和影响，对待性行为态度较为慎重。双方是否具有发生性关系的感情基础是判断性行为是否违背妇女意愿的重要考量因素。然而，随着近年来国内的性观念和性行为逐渐开放，陌生人“约炮”和“一夜情”等社会现象日益增多，违背被害人意愿要件在司法实践中似乎更加难以判断。在一些案件中，尽管双方没有任何感情基础，被告人也会辩解被害人自愿与其发生性关系。即使被害人陈述称其对性侵行为表达了拒绝，但双方言词证据呈现一对一的矛盾，也容易导致对被告人犯罪故意的认定存疑。
综上可见，我国醉酒类强奸案件司法认定的主要争议集中于，当被害人醉酒并未达到完全丧失意识的程度时，其是否对性侵行为“不能反抗”的事实认定问题。该事实认定既涉及对醉酒被害人主观意愿的判断，也涉及对行为人是否具有违背被害人意愿的主观明知的认定，而醉酒因素的介入则是上述事实认定存在证明困难的主要原因。二、醉酒类强奸案件司法认定困境的理论成因及破解路径从域外国家的法律规定与司法实践来看，醉酒被害人醉酒程度、主观意愿及行为人的主观明知，皆是这类案件司法认定的难点。然而，我国司法实务部门在办理这类案件时，存在拔高司法认定标准的突出问题。这与我国刑事诉讼中根深蒂固的“绝对确定”真实观具有紧密的联系。1.“绝对确定”真实观的学说溯源
诉讼真实观是一国理论界及实务界对案件事实的应然证明度所持的基本观点，回答了“司法证明中的认识怎样才为真实”的根本问题。诉讼真实观最直接的体现为证明标准的界定。在我国，刑事诉讼法学界曾出现了客观真实与法律真实的学术之争，而这两种真实理论对我国刑事证明标准的法律规定及司法适用影响甚深。“绝对确定”真实观是指在刑事诉讼中追求获得完全排除其他可能性、具有绝对唯一性的真实。不论是客观真实还是法律真实，都将诉讼证明中获得“绝对确定”的真实作为诉讼证明的目标。客观真实理论主张，司法活动中人们对案件事实的认识完全符合客观的实际情况即为真实。传统的客观真实理论要求，“司法机关所确定的这些事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确实无疑”。鉴于诉讼中的案件事实与客观事实“完全符合”既不可能做到，也没有必要实现，修正的客观真实理论转而主张客观真实是绝对真实与相对真实的结合，即由于主客观的原因，部分案件或者案件的某些细节难以查清，仅能实现相对真实，但刑事诉讼中对“谁是犯罪行为人”这一关键事实的认定必须达到确定性和唯一性，即实现绝对真实。依据客观真实理论，证明标准中最根本、最关键的要求是：所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，即排除其他一切可能性而得出的唯一结论。法律真实理论则主张，诉讼认识主体运用证据对案件事实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定，从而达到法律上认为是真实的程度。但是，持法律真实论的学者亦承认，“司法证明的目的是客观真实”，或是“近似于客观真实，越接近客观真实越有说服力”。法律真实理论亦将界定证明标准的核心放在结论的唯一性上，即要求“全案证据所得出的结论是本案唯一的结论（具备有排他性）”。但是，该种排他性不等同于西方的“排除一切合理怀疑”，而是指事实认定的结论必须排除其他一切可能，是本案唯一的结论，这一结论在事实和证据两个方面，还要经得起历史的检验。显然，法律真实理论与客观真实理论确定的证明标准一致，追求的仍是一种具有绝对确定性的真实。就真实的判定标准而言，法律真实与客观真实的基本立场不同，但二者对诉讼证明的目标——“绝对确定”的真实却达成高度共识。在“绝对确定”真实观的影响之下，我国刑事诉讼法司法解释对证明标准的阐释，也明确地将“结论具有唯一性”作为证明标准的内在要求。
2.“绝对确定”真实观的司法特色
为了发现“绝对确定”的真实，我国司法实务部门在认定案件事实时尤其关注证明手段是否能够确证“客观真相”，从而形成了刑事案件事实认定的司法特色，体现为：第一，严格把握实体法事实的审查标准。被害人醉酒程度是否达到“不能反抗”的程度，在司法证明中是很难获得确证的事实，主要原因有二。其一，即使收集到反映被害人饮酒状况的客观证据，司法机关往往也很难确定被害人在受到性侵时的醉酒程度。由于每个人对酒精的反应和代谢能力存在差异，案发后经过的时间亦长短不一，办案人员很难通过事后的推演，精确地追溯性行为发生时被害人血液中的酒精含量，并据此判断被害人的醉酒程度。其二，“不能反抗”的认定还涉及对被害人主观意愿的判断。被害人在受到性侵当时没有作出抗拒表示，是因为内心自愿而未作反抗，还是因为醉酒原因致使其表意能力受限而不能反抗，很难获得完全确定的证明。鉴于以上原因，部分办案人员在实践中拔高“不能反抗”的审查标准，将其限于被害人完全丧失意识的情形，从而能够就其“不能反抗”事实获得认识上的绝对确定性。第二，追求具有客观性表征的“印证证明”。印证注重证明的“外部性”而不注重“内省性”，至少从形式上看能够排除个体裁判者的主观色彩，为证明标准的判定提供具体的、客观的基准，十分契合“绝对确定”真实观的价值取向。印证证明模式对我国刑事司法实务产生了普遍而深远的影响，最明显的表现为我国刑事证明标准呈现出印证化的特点。对不符合证据印证要求的案件，办案人员往往适用疑罪从无原则。因此，当案件事实缺乏证据在内容上的相互印证（如双方当事人对被害人的醉酒程度陈述不一致），或者出现证据指向不一致的情形（如被害人在醉酒后出现了与被告人的暧昧行为或其他风险行为，与被害人陈述的非自愿性行为存在指向的不一致），都可能导致存疑有利于被告人的事实认定结论。第三，要求事实认定结论具有绝对的唯一性。西方国家的排除合理怀疑证明标准并不要求完全排除其他可能性。只要依据证据及一般情理，事实认定结论达到了极大可能性的程度，而其他可能性发生的概率很低，就能满足排除合理怀疑标准的要求。仅有在死刑案件中，部分英美学者才主张适用更高的“排除所有可能怀疑”的量刑标准来防止死刑案件的误判。鉴于发现真实在刑事诉讼中的重要地位，刑事诉讼中追求“结论具有唯一性”并无问题，但由于“绝对确定”真实观的影响，我国刑事案件中对“结论的唯一性”的司法适用往往界定为排除其他一切可能性达致绝对确定的证明程度，而不能容忍其他低概率可能性的存在。因此，尽管2012年《刑事诉讼法》修法时“排除合理怀疑”被引入阐释我国刑事案件的证明标准，但始终未撼动追求绝对确定的事实真相的普遍观念。在司法实务中，办案人员常常对什么是“合理怀疑”把握不清，对缺乏明确证据支持、仅是在理论上具有成立可能性的事实倾向于认为存在合理怀疑，从而导致事实认定的僵化并放纵犯罪。在醉酒类强奸案件中最为突出的表现是，当发现醉酒被害人尚未完全丧失意识时，办案人员不再对性行为是否违背被害人意愿这样一个难以获得确证的事实作进一步探究，而是直接认定不能排除被害人同意的合理怀疑。
3.“绝对确定”真实观的理论批判
对“绝对确定”真实观最直接也最常见的批判是，诉讼证明并不能够实现完全确定的真实。客观真实与法律真实界定了诉讼证明的目标，但都没有解决如何实现绝对确定真实的问题。客观真实理论以符合论作为理论依据，认为判定真实的标准是主观符合客观。符合论的局限性在于，历史事实无法通过经验观察被检验。因此，在诉讼证明中检验“主观符合客观”的路径，只能是依据当下证据所指向的证据事实与案件事实之间存在的经验性联系，对案件事实的存在与否进行检验。法律真实理论主张诉讼认识活动符合法律规定，但法律本身不能成为确定何为真实的依据。它只指明了一个具有形式化特征的方向，即凡符合法定标准的事实都将产生法定的法律效果，其自身无法为证明标准的确定提供一个坚实的正当性基石。无论哪种性质的证明结论都不是法律自身的产品，而是基于证据事实和事理形成的一种推论结论。可见，能否以及如何在诉讼证明中实现绝对确定的真实，必须回归司法证明的方法。司法证明探求的是过去发生的事实，不能经由直接经验所感知，只能依据证据推论的方法获取。人们对案件事实的认识难以达到绝对的确定性，这主要由两个方面决定：一方面，事实认定受到犯罪事实所形成的证据的限制。只有极少数的案件存在完美的、能够实现绝对确定证明的证据，例如，案件存在记录犯罪事实发生过程的清晰、完整的视频录像。司法实践中，绝大多数案件都需要依据多个证据并结合经验常识推论出案件事实。尤其在对犯罪的主观方面进行证明时，即使当事人作出陈述并有其他间接证据、补助证据予以佐证，裁判者所获得的事实认定结论也只能是一种“推断”或“确信”。另一方面，概括的盖然性决定了事实认定的不确定性。概括是进行事实推论的依据，也常被称为“经验常识”或“经验法则”，是指根据人类共同的生活经验，对人们的行为规律和客观事理作出的概括描述，在事实推论中发挥着三段论推理的大前提的作用。例如，“在现场留下指纹的人可能实施了犯罪”（概括），构成了从“被告人在现场留下指纹”（小前提）推论得出“被告人可能实施了犯罪”（结论）的大前提。“在现场留下指纹的人可能实施了犯罪”是通过不完全归纳得出的命题，仅具有一定程度或频度的可能性或称盖然性。由于事实推论的每一个步骤都需要依据概括展开，依据具有盖然性的概括获得的事实认定结论必然难以达到绝对的确定性。对绝对确定真实观的另一个重要批判是其损害了被害人的应得正义。绝对确定真实观旨在保障无辜的人绝对不会受到错误的刑事制裁。但司法实践表明，任何一个国家的司法制度都无法完全避免冤假错案的出现。在我国，要求实现绝对确定的真实、将每一个案件都办成“铁案”的结果，只会鼓励大量形式客观而内容不实的判决产生。不仅如此，绝对确定真实观在保护被告人与被害人人权之间作出了显著失衡的倾斜。法律将刑事证明标准提高到极端的阈值，实质是将错误的风险从不承担证明责任的被告人身上转移开。如此一来，尽管冤枉无辜的积极错误得以最小化，但放纵有罪的消极错误却出现大量增长，从而导致被害人的正义无法得到实现。正如巴巴拉· J.夏皮罗指出的，人类知识可以分为两个领域。在第一个领域可能达到数学证明的绝对确定性，如一个直角三角形的斜边的平方等于其他两边的平方之和；在另一个领域，即对事件进行实证证明的领域，达到绝对的确定性是不可能的。刑事司法证明属于后者。直面刑事诉讼中事实认定的不确定性并承认司法裁判的可错性，无疑是确立符合实际的证明标准的前提。针对我国司法证明中的实践问题，基本的解决思路是破除“绝对确定”真实观的束缚，在刑事诉讼中以寻求高度盖然性（或称“极高盖然性”）的真实作为证明目标。追求高度盖然性的真实不是将司法裁判等同于一种猜测或意见，也不是将刑事诉讼中的证明目标降低为与民事诉讼等同，而是允许法官在不完全或不绝对确定的情况下，认定被告人具有实施犯罪行为的极高可能性而判决其有罪。采取自由心证制度的西方国家即以高度盖然性真实的实现作为刑事司法证明的目标。高度盖然性真实观不仅体现为自由心证的古典定义“内心确信”及德国判例所形成的“高度盖然性”概念，还突出地反映在英美法系国家普遍采取的“排除合理怀疑”证明标准。我国的刑事证明标准虽吸收了“排除合理怀疑”的要素，但始终以“证据相互印证”“结论具有唯一性”为内在要求，因此与“排除合理怀疑”证明标准在客观证明度和主观确信度方面均存在差异。以近期备受瞩目的“安瓦尔杀妻案”为例，苏格兰的爱丁堡高等法院刚刚对该案被告人安瓦尔作出有罪判决。该男子带孕妻爬上亚瑟王座山，在四周无人的情形下将妻子推下悬崖致其死亡。被告人辩解称被害人自己从悬崖边掉了下去。小陪审团主要依据二人步行前往王座山的公共监控视频，妻子临终前对前来救助的游客和警察称丈夫推其下山的遗言，反映被告人希望妻子难产死掉的相关证人证言及其他补助证据作出了有罪判决。尽管综合这些证据能够排除合理怀疑地证明被告人杀害了其妻子，但若要仔细考察起来，依据这些言词证据定案并不能达到百分之百的确定无疑。由于案件缺乏直接证明案件事实的证据（如拍摄到被告人推妻的录像资料、被告人的有罪供述、目击证人证言）与被害人的陈述内容形成相互印证，法院的有罪判决主要是依据一般情理推断得出。裁判者即便对被告人实施犯罪持有很高的内心确信，恐怕也难以在心证中排除百分之一二的其他可能性，即夫妻之间虽然存在矛盾，但这次事件确系妻子失足掉下悬崖。倘若该案在中国进行审判，依据我国的刑事证明标准能否定案势必存在很大争议。事实认定的不确定性在醉酒类强奸案件中尤为突出。其一，这类案件属于犯罪隐蔽性强、证据先天不足的案件类型，追求绝对确定的真实极易导致追诉和定罪的困难，使本来处于脆弱地位的被害人群体无法获得法律的保护。其二，这类案件的证明往往既需要探求行为人的主观故意，还需要考察被害人的醉酒程度（以判断其能否作出反抗），以及是否同意性行为的内心意愿。对这些主观和客观事实的认定均不易达到完全确定的程度。因此，这类案件的事实认定，理应转向更为合理的高度盖然性真实观，破除“证据相互印证”“结论具有唯一性”等体现绝对真实价值取向的定罪标准拘束，以契合这类案件的证据构造特点，平等地保护被告人与被害人的权利，具体体现为：第一，对被害人“不能反抗”的司法认定，不应限于绝对确定的“完全丧失意识”情形。依据在案证据，醉酒被害人具有“不能反抗”的高度盖然性时即可认定其不能反抗。第二，在排除被害人不属于“不知反抗”的情形之后，应当进一步审查性行为是否违背妇女意愿。不能将缺乏证据支持的抽象的可能性（被害人仍具有意识即可能同意性行为），认定为无法排除合理怀疑。第三，对性行为是否违背妇女意志的审查，涉及对醉酒被害人的内心意愿、犯罪嫌疑人主观故意等主观事实的认定，难以达到完全的确定无疑。应当承认运用盖然性的经验常识进行情理推断的证明方法的合法性，据此获得的具有极高盖然性的事实认定结论，即可视为达到了刑事案件的定罪标准。结合上述解决思路，本文主张，醉酒类强奸案件应当确立两阶段的审查结构，即首先审查醉酒被害人的同意能力；对醉酒被害人具有同意能力的情形，还应进一步审查性行为是否违背了妇女意志。在醉酒类强奸案件中，“不知反抗”的认定标准并无异议，争议焦点往往是被害人醉酒是否达到了“不能反抗”的程度。不知反抗，是指由于醉酒的原因，被害人对于自己的性自由受到侵害缺乏认识的情形，具体的审查标准是“完全丧失知觉”。不能反抗，是指被害人虽然认识到自己的性自由被侵害，但由于醉酒的原因而难以在物理上、心理上进行抵抗的情形。妇女是否愿意参与性行为的主观意愿需要通过外在的形式加以表达，反抗是“违背被害人意志”的具体表现形式。由于醉酒对个体性防卫能力的削弱，加之个人性格、体力及所处的具体情境的不同，不能将反抗狭隘地解释为体力的搏斗和挣扎，而应当包括表达其拒绝意愿的各种形式。“不能反抗”包括两种基本情形：第一种情形是，被害人因严重醉酒而不具备处分其性权利的同意能力。具有意识是主体具有同意能力的前提条件，但并不是充分条件。法律意义的“同意”要求主体具有能力和意志自由就是否参与性行为作出决定。同时，同意必须以某种方式使行为人知悉，否则无法认定强奸行为的不法性。与存在高度精神障碍的被害人类似，严重醉酒的被害人可能因其生理状况的原因丧失了对自己法益进行处分的能力。例如，被害人因醉酒而暂时性地心神丧失，不能就是否参与性行为作出判断，或是无法通过言行表达自己的意愿。对被害人不具备同意能力的情形，无须考虑犯罪行为人是否采取了强制手段，行为人与其发生性关系即可成立强奸罪。第二种情形是，被害人虽然具有同意的能力，但因防卫能力的削弱，不能制止违背被害人意愿的性行为的发生。此时，醉酒类强奸与普通强奸的认定没有本质差别，认定强奸罪应以违背妇女意志为前提，犯罪行为也应符合强奸罪的手段要件。与普通强奸罪不同的是，醉酒会削弱人的行为能力，犯罪行为人常常无须使用额外的强制力即可实施性侵行为。因此，在考察犯罪行为人采取的手段要件时，应当根据被害人的醉酒程度予以宽松把握。根据案件的具体情形，性行为本身（按住、插入等）即可解释为强制手段。在考察被害人的意愿时，对处于严重醉酒状态的被害人，言语拒绝就能表明其不同意的意愿，不应要求其必须作出身体的反抗。由上观之，醉酒类强奸案件的司法证明应当顺次进行两个阶段的审查：第一阶段的审查为“同意能力”的审查，即通过考察被害人醉酒的程度确定其是否具备同意性行为的能力。完全丧失意识的醉酒被害人自然缺乏同意能力，值得进一步研究的是，尚未完全丧失意识的被害人达到何种醉酒程度，也应当认定为没有同意能力。这是醉酒类强奸案件需要解决的特殊问题。第二阶段的审查为“违背被害人意愿”的审查。这表明，醉酒者具备同意能力并不代表其作出了同意，办案人员需要对性行为是否违背其意愿作出进一步判定。确立醉酒类强奸案件的两阶段审查结构具有较强的实践意义：一方面，它有助于司法实务人员准确把握被害人醉酒情形下强奸罪的犯罪构成，防止将被害人“完全失去意识”作为“不能反抗”的唯一审查标准。另一方面，它有利于充分保护醉酒妇女的性自主权。从生活经验来看，被害人的醉酒程度是一个从浅入深、从深渐醒的过渡性过程。强奸案件往往又存在证据短缺和证据矛盾的问题，发生性行为时被害人的实际醉酒程度可能客观上难以判定。倘若在案证据虽不能证实被害人的醉酒程度，但能够证明性行为违背了妇女意愿，仍可成立强奸罪。如此，对被害人同意能力的审查和违背妇女意愿的审查可以相互承接，为保护醉酒女性的性自主权提供更为周密的保障。
四、“同意能力”的标准阐释
被害人同意能力的标准问题在我国刑法学界殊少讨论，德日刑法中被害人同意理论对此有一定阐释。德国司法判例和主流观点历来要求被害人具有理解能力和判断能力，认为这是同意有效性的条件。依据德、日的一般学说，被害人不一定必须具备民法的行为能力，但对所同意的事项的意义、范围必须具有理解能力。因此，不能理解上述内容的幼儿及高度的精神障碍者等的同意是无效的。借鉴德日的被害人同意能力理论，我国刑法学界不少学者赞同，被害人的同意能力包括认识能力和判断能力两个要素。被害人在作出同意时必须认识到其同意行为的性质、意义及将导致的后果。
一个人是否具有处分自己法益的理解和判断能力是一个事实问题，原则上应当具体考虑行为人的年龄和心智状况，结合案件发生的具体场景以及被害人支配的具体法益，综合考量加以确定。醉酒类强奸案件有其特殊性：一则被害人同意的事项为日常性的生活决策，普通成年人皆能胜任。二则影响同意能力的因素单一，醉酒是导致被害人同意能力丧失的唯一因素。对这类案件，完全可以就被害人同意能力的具体标准进行类型化的研究。域外法治国家在该领域发展出较为丰富的学理研究和判例阐释，可为我国被害人同意能力标准的建构提供有益的借鉴。1.明确界限模式
针对醉酒类强奸案件中事实认定的难题，一种解决思路是通过客观的标准划定明确的界限，完全排除行为人对被害人的意愿产生认识错误的可能性。该种模式可以区分为两种类型：第一种类型是采取绝对禁止模式，即不区分被害人的醉酒程度，完全排除醉酒妇女的性同意能力。该种方法虽未见于各国法律，但获得了我国一些实务部门人员的支持。在醉酒类强奸案件中，采取绝对禁止模式能够最大程度地保护处于弱势地位的被害人，但会不加区分地剥夺了醉酒者参与性活动的积极性自由——即便是轻微醉酒也不例外；同时，科以了相对方很高的注意义务，导致刑法处罚范围的过度扩张。第二种类型是确定完全失去意识的标准，即被害人醉酒达到不省人事、丧失意识的程度。这是我国司法实务中部分办案人员实际掌握的“不能反抗”的审查标准，也是普通法所确立的强奸案件的“身体缺乏能力”（physically incapacity test）标准。依据美国蒙大拿州判例法，“身体缺乏能力”是指，被害人暂时失去意识或因为其他身体原因（如正在睡觉）无法对行为作出不同意的表达。一个人虽然处于“睡梦状态”或“极其放松的状态”，但仍具有意识，能感知外界，则不符合“身体缺乏能力”标准。可见，“完全丧失意识”或“身体缺乏能力”标准仅涵盖被害人处于极端醉酒状态的情形。对于被害人的防卫能力受到削弱但尚未完全丧失意识的情形，则无法对被害人提供法律保护。
2.个案裁断模式
对醉酒被害人同意能力的判定，英国判例法采取了个案裁断的方法。在R v. Bree案中，上诉法院称，“醉酒的同意仍然是同意”，同时指出，“同意的能力可能在被害人处于失去意识状态之前就已消失了”，但由于人们对酒精的反应和代谢程度各不相同，对同意能力的判断只能根据案件的具体情况而定。总之，“现实情况是，总有一些人类行为领域不适宜用精细的法律技术加以规范”，同意能力的评估只能作为事实问题留给陪审团进行判断。R v. Bree案受到之后多个判例的援引，是英国司法实务界普遍认同的法律规则。在美国的部分州，判例法也拒绝为同意能力确定一个明确的法律标准。堪萨斯州最高法院在State v. Chaney案中称：“无同意能力（incapacity）是一个主观性很强的概念，不适宜作为法律问题加以定义”。法院认为，普通人就很熟悉酒精的效应，如果陪审团认为被害人喝得太醉而不能对性行为作出同意的表示，法院应该遵从这样的决定。个案裁断模式避免了为醉酒程度划定明确界限的难题，但不能为司法实践中同意能力的认定提供有效的指导，也不能对处境脆弱的醉酒被害人提供充分的保护。不同的事实裁判者对何种醉酒程度导致被害人缺乏同意能力理解不一，也会带来严重的同案不同判的问题。正如英国学者所批评的，它为司法裁量留下了巨大空间，严重危及立法者意欲达到的清晰和详尽的法律目标。
3.概括标准模式
概括标准模式是就被害人的醉酒程度确立具有一定抽象性的标准，以指导裁判者的事实认定。最具代表性的一种审查标准是“控制和评估能力标准”，即审查醉酒是否严重损害了被害人控制或评估其行为的能力。该标准能够涵盖极端醉酒之外的其他情形，但具体内容并不清晰。例如，“评估能力”是指对哪些事项的评估？除了通常认为的被害人能够理解性行为的性质之外，是否还要求被害人有能力评估性行为对其心理和情感方面的影响？遵循“控制和评估能力”标准的基本思路，美国加利福尼亚州的上诉法院在People v. Giardino案和People v. Smith案中进一步发展出“合理决定标准”。判例认为，“缺乏同意能力”不要求被害人醉酒程度如此严重，以至于其不能说话或者不能以任何方式表达拒绝。它只需要被害人的醉酒达到缺乏作出合理决定的能力。合理决定的能力需要被害人能够理解和评估行为的自然性质、行为的道德性和可能的后果。但是，合理的决定不等于好的决定。“只要该妇女能够理解和评估行为的自然性质、道德性及可能的后果，一个不好的决定仍然可能是一个合理的决定。”合理决定标准对评估能力的方面作出了细化的阐释，与德日刑法学中被害人同意能力理论的立场基本一致。但是就强奸案件而言，该标准似乎更适合解决因精神障碍、发育迟缓等问题引起的同意能力的判定。对于存在精神障碍的妇女，司法办案人员可以通过事后鉴定的方式判断其对性行为的性质及后果的认识能力。对于醉酒被害人，裁判者可以运用间接证据推论被害人的意识状态和行为能力，但很难据此推断被害人在醉酒当下对性行为的“自然性质、道德性及可能后果”的主观认识状态。针对被害人醉酒的不同情形，《美国模范刑法典》（2020年草案）第213.3条确立了同意能力的三种审查标准。第一种标准是“醉酒是否导致被害人熟睡或者完全丧失意识”，适用于对无能力人的性侵罪。第二种标准是“被害人缺乏评估、控制或记忆性行为的实质性能力”，适用于被害人在不知情时饮酒或服用其他药物的情形。第三种标准是第213.3条第（2）款规定的“被害人时而失去知觉时而清醒；或者被害人缺乏表达不同意的实质性能力”，适用于被害人自愿饮酒的情形。“表达能力实质性降低”是一个全新的同意能力标准。性行为是发生在双方之间的性互动，性自主决定权的行使是以个人具有表达和沟通能力为前提。该种标准将审查被害人同意能力的重点从其内在的认识和判断能力转向了外在的表达和沟通能力，具有较强的启发意义。比较上述三种模式，概括标准模式更为可取。被害人达到何种醉酒程度会丧失同意能力，对此很难划出泾渭分明的界限。个案裁量模式既未能给予事实裁判者具体的指导，也无法改变司法人员对被害人的醉酒程度科以过高标准的实践现状，亦不可取。概括标准模式采取了折中的方案，是较为符合实际的做法。笔者主张，醉酒被害人“同意能力”的审查标准应确定为“被害人表达意愿的能力受到了实质性的明显削弱”。该标准的审查重心是被害人是否具备沟通表达的能力。被害人表达能力的削弱不仅是严重的，还须达到“明显”的程度，可为犯罪行为人所感知。之所以主张确立这样的“表达能力实质性降低”标准，是因为它具有如下优势：第一，该标准相对明确和客观。合意的性行为涉及独立个体之间的意思联络和互动。个人作出有效的同意包括两个条件：一是能够理解性行为的性质及后果，从而形成自己是否同意性行为的内心意愿；二是能够通过言语或行为向对方表达其内心意愿。前一个条件虽是判定被害人同意能力的重要指标，但由于对该主观状态很难作出准确的探知，不宜作为界定同意能力的具体标准。就后一个条件而言，被害人的表达能力受到严重削弱，表明其存在极高的概率无法作出同意的表示，以此为标准能够实现高度盖然性的真实。“表达能力实质性降低”标准含义相对确定也更为客观，可以获得案件证据更为直接的支持。根据被害人因严重醉酒导致的身体状况，可以推论出被害人通过语言或行为表达意愿的能力受到严重损害。例如，呕吐、说话模糊不清、不能独立行走、不能自行脱衣、无法听懂简单的要求、时而清醒时而昏睡等。第二，该标准保护的范围较为合理。一方面，“表达能力实质性降低”标准保护了具有意识能力但欠缺表达能力的醉酒被害人。人们对性行为的沟通有明示和默示两种方式。根据社会习俗，双方对性行为的沟通常常以默示的方式进行，即以沉默、不反抗或配合的动作表达对性行为的同意。但是，在醉酒强奸案件的特殊情境中，被害人醉酒状态越深，就越容易呈现消极被动的状态，越难作出明确的拒绝表示。采取“表达能力实质性降低”标准则能很好地解决这一现实困境。一旦被害人因醉酒出现语言和行为能力的显著削弱，就意味着其缺乏同意能力，其沉默或不反抗的举动就不能作为同意来看待，从而为那些虽有意识但无法通过言语或行为表达拒绝，或者时而清醒时而昏睡的醉酒被害人提供保护。另一方面，该标准排除了被害人真实地表达了同意，但其醉酒的状态导致其同意的合理性存疑的情形。根据醉酒被害人的言语和行为表征来看，部分被害人的表达和沟通能力并没有受到实质性削弱。尽管她们作出的同意决定并非如同清醒时的理性和明智，甚至可能作出了很糟糕的决定，但被害人的确具有同意的能力并表达了同意。对此种情形，应当承认该同意的法律效力，保障个人在醉酒状态下发生性行为的积极性自由，防止行为人在缺乏罪责的情形下被错误地处罚。第三，该标准能够反映犯罪行为人的罪责。行为人应当具备故意的责任要素，即认识到被害人不具备同意能力。“表达能力实质性降低”标准要求被害人表达意愿的能力受到了实质性的“明显”削弱，能够为行为人所感知和判断，反映了对行为人罪责的要求。依据我国刑法通说和相关司法解释，明知包括知道、应当（推定）知道的情形。司法实务中，办案人员对明知的掌握标准趋于严格，常将行为人应当知道的情形排除在外，对此应当予以重视。例如，被害人出现了呕吐、不能独立行走、胡言乱语等醉酒症状，能够为一般人所观察和认识。即使犯罪嫌疑人予以否认，但根据监控视频或证人证言能够确认，他搀扶被害人行走，帮其按电梯，在供述中承认其代为告诉出租车司机地址，帮助其脱衣等，都能够证明其应当知道被害人的意识能力、表达及行为能力受到严重削弱，在此情形下其与被害人发生性关系，具有乘人之危、“占便宜”的主观心态。在司法实践中，被害人和被告人常常对被害人的醉酒程度各执一词。对此情形，确定被害人是否具有同意能力需要细致审查监控视频、证人证言等反映的被害人的饮酒量，言行举止特点的情态证据，以及证明犯罪嫌疑人主观明知的间接证据和补助证据。在穷尽上述方法之后，仍然无法对被害人是否具有同意能力作出判断，或者通过上述审查发现被害人具有同意能力，则可以转入下一阶段违背被害人意愿的审查。五、违背妇女意志的审查
醉酒类强奸案件违背妇女意志的审查有三个主要步骤：第一，审查被害人是否同意的主观意愿。若是妇女不愿意性交时，行为人以实施性行为的方式支配他人的身体，就侵犯了妇女对自己身体的控制权和是否进行性行为的自决权。反之，如果妇女主观上并不认为性行为违背其意志，即使行为人的主观状态和客观行为具有违背意志的性质，也不成立强奸罪，因为后者并没有妨害强奸罪所保护的法益。第二，审查被害人是否对其不同意的意愿进行了表达。由于醉酒被害人的性防卫能力受到了削弱，其表达不同意意愿的方式存在多种形式，包括：积极的反抗，试图紧闭双腿，单纯的言语拒绝等。第三，审查犯罪嫌疑人是否明知性行为违背了被害人意愿。在强奸案件中，犯罪嫌疑人常见辩解是其误以为被害人同意进行性行为。强奸案件中以“一对一”言词证据为主的证据构造，以及刑事诉讼中“存疑有利于被告人原则”的适用，往往导致司法实务中该主观要件的证明困难，从而需要探索符合这类案件特点的审查方法。
上述审查违背被害人意愿的三个步骤中，第一个和第三个步骤在醉酒类强奸案件中具有一定特殊性，也常常是司法证明的难点，在下文中将进一步展开论述。在一些醉酒类强奸案件中，双方当事人素不相识或者仅是认识，但犯罪嫌疑人也主张被害人同意了性行为。现代社会中陌生人自愿发生性关系的现象，成为裁判者对被害人主观意愿进行推论时所依据的背景知识。部分办案人员仅仅根据犯罪嫌疑人的辩解，认为无法排除被害人自愿的合理怀疑，作出“疑罪从无”的裁判结论。该种做法实属对经验常识（概括）的误用。从证据到事实的推论过程需要借助概括的桥梁作用，但概括不能代替证据，直接成为事实推论的依据。“陌生人之间可能出现自愿的性行为”的抽象法则，并不等同于特定被害人同意与特定的犯罪嫌疑人发生性关系。因此，在犯罪嫌疑人提出被害人自愿辩解时，必须要依据证据进一步考察该陈述的真实性或该事实发生的可能性概率。在判定被害人主观意愿时，被害人陈述是重要的证据，但因其真实性有待确认，仍需结合其他证据，依据一般情理对被害人的真实意愿作出推论。这些证据主要包括：双方当事人之间的关系以及性侵前的互动；被害人特殊的身体状况；被害人在性侵过程中及之后的言行举止，以及与犯罪嫌疑人的互动情况。醉酒对个人的认知、记忆能力会产生影响，因此，根据醉酒被害人的相关行为反应推论被害人的内心意愿，不能仅依据正常理性人的标准加以审查。从相关域外社会科学研究成果来看，在醉酒类强奸案件中需要注意以下特殊经验法则。第一，醉酒不会影响被害人记忆的准确性，不能仅因被害人醉酒否定其陈述的真实性。依据人们的日常观念，醉酒的人的陈述常常不那么可信。然而，大量的社会科学研究成果证实，醉酒仅会对回忆事件的完整性产生影响，但不会影响回忆事件的准确性。对此的一种解释是，醉酒通常不会影响编码（将感官感知的外部信息转化为可为大脑储存的形式）的自动记忆过程。而另外一种观点认为，醉酒会削弱对具体的、情境性细节的记忆，但不会影响“知道”的感觉（即熟悉感），因此酒精往往对记忆的准确性仅产生很小的影响。希瑟·弗露等关于醉酒女性对强奸事件记忆能力的研究，证实了饮酒的女性与清醒的女性相比，其回忆事实准确率大致相当。据此，英国皇家检控署在其指南中要求，检察官在办理性侵案件时，不能假定处于醉酒状态的被害人相较于清醒的被害人而言更不可信。第二，醉酒被害人可能出现风险行为，如与犯罪嫌疑人有亲昵举动，或是有机会逃跑、呼救时未能逃跑、呼救，但并不能仅据此推论其同意了性行为。研究表明，酒精会影响女性对风险的评估和反应能力，从而使女性无法像清醒的时候一样作出理性审慎的判断。有问卷调查发现，74%的醉酒妇女在遭遇强制性交之前都曾与他人有亲吻、拥抱或其他形式的性接触。醉酒的被害人同意与男性发生这些亲密接触并不等同于同意性行为，她们只是难以意识到，与男性接吻会使他产生与其发生性行为的预期。醉酒的女性也更容易实施那些她们通常会避免的风险行为。例如，搭陌生男性的便车回家或者让醉酒的男性进入其住宅。这些女性称，在平常她们认为是危险的场景，酒精的作用却使她们放下戒备，忽视了那些危险的信号。因此，根据醉酒的人可能被解释为“调情”的行为，或该人的穿着打扮，或仅根据她去某人住所的行为，都不能据此得出该人同意性行为的结论。第三，仅根据被害人出现记忆缺失，不能得出被害人缺乏同意能力或者性行为违背其意愿的结论。醉酒可能引起被害人的记忆缺失，俗称“断片”，包括部分记忆缺失和完全记忆缺失两种类型。被害人出现了“断片”，并不等于她醉酒达到丧失同意能力的程度。这是因为：不论是日常经验还是科学研究均表明，“断片”的人通常都具有意识，个人仍然能够积极活动并对其周边环境作出反应。研究表明，醉酒后的“断片”仅损害了短时记忆，但其他认知功能，如制定计划、注意力、社交能力等不会受到影响。一个人在醉酒时仍然能够从事很多种类的活动，包括开展详细的言语交流或者更为复杂的行为（如开车），只是关于这些行为的信息不能从短时记忆转化为长期记忆，从而导致其对该部分行为出现记忆缺失。因此，在被害人虽然出现记忆缺失但并未丧失意识，仍可能作出自愿的同意。需要注意的是，即使被害人出现了记忆缺失，司法人员也不能据此认为案件缺乏主要证据而放弃追诉和审判。公检法机关仍应当积极寻求其他证据，如犯罪嫌疑人供述、证人证言、监控视频、双方当事人关系及性侵前互动、双方的事后反应等，判定被害人的醉酒程度及是否同意的主观意愿。1.确立以犯罪嫌疑人行为为中心的审查方法
性侵犯罪的隐蔽性强，客观证据较少，采取传统的印证证明方法往往容易导致定罪的困难。我国理论界及实务界在性侵未成年人案件中普遍主张的“以被害人陈述为中心构建案件事实”的方法，又很难照搬于醉酒类强奸案件。本文认为，在醉酒类强奸案件中适宜确立以犯罪嫌疑人行为为中心的审查方法，即不仅应当重视对被害人醉酒状态及言行的审查，还应当围绕犯罪嫌疑人在性侵事件发生前、过程中及之后的行为进行细致分析，结合其他补助证据，运用情理推断认定案件事实。以犯罪嫌疑人行为为中心的审查方法，不仅有助于认定犯罪嫌疑人的主观故意，对还原整个案件事实也具有重要意义，其原因是：第一，以犯罪嫌疑人行为为中心的审查方法符合醉酒类强奸案件的证据特点。由于醉酒引起的记忆缺失现象，被害人可能既无法提供对性侵事件的完整陈述，也无法说清自己是否作出过拒绝的表达，以其陈述为线索很难重建案件事实。对此，适宜将案件的审查重点从被害人转移至犯罪嫌疑人，将案件事实从狭隘的“要件事实”扩大到与要件事实前后相继的“自然生活历程事实”。人类的行为通常反映基本的目标和动机，并因追求该目标的实现而呈现一定的稳定性和连贯性。犯罪行为人基于满足性欲或其他动机，往往会在事前对被害人展开操纵性的准备行为，事后试图掩盖罪行或使性侵行为正当化。将犯罪嫌疑人实施的具有内在联系和整体意义的一系列行为联系起来，可以形成符合一般情理的完整叙事，有效缓解强奸案件“一对一”证据导致的证明困境。第二，以犯罪嫌疑人行为为中心的审查方法是证明其主观故意的需要。在醉酒类强奸案中，犯罪嫌疑人常常主张其对违背妇女意志缺乏明知。办理醉酒类强奸案件需要解决的关键问题是，犯罪嫌疑人是实施了故意犯罪，还是未能意识到被害人缺乏同意能力或不同意，从而不具有可责性。仔细地审查犯罪嫌疑人在性侵行为发生前、发生时、发生后的言行举止，能够帮助司法人员了解性侵行为发生的具体情境，分析犯罪嫌疑人接近、控制或“帮助”醉酒被害人的动机和意图，从而判定犯罪嫌疑人是否具有违背妇女意志的明知。第三，以犯罪嫌疑人行为为中心的审查方法有助于减少司法实务中“完美被害人”偏见对事实认定的影响。被害人自愿进入犯罪嫌疑人的家中，自愿与其饮酒聊天，在有机会逃跑、呼救时未能抓住时机逃跑、呼救，常常被办案人员作为判定被害人自愿发生性关系的证据。司法机关考察的不是犯罪嫌疑人的行为，而是将强奸的发生归咎于被害人未能采取预防性措施、未能积极进行呼救反抗、未能理性冷静地判断当时情境等，从而形成了强奸犯罪中特有的“谴责被害人”的文化。这对于正受到侵害且认知和防卫能力受到削弱的醉酒被害人而言，无疑是过高的行为要求。办理强奸案件应当与其他案件一样，克服“完美被害人”的认识误区，贯彻刑法的责任主义，将审查重点放在犯罪嫌疑人的行为之上。
2.以犯罪嫌疑人行为为中心审查方法的具体内容
（1）审查犯罪嫌疑人采取的行为及策略。
办案人员应当以时间先后顺序为线索，关注犯罪嫌疑人在性侵行为发生前、发生时及发生后采取的行动或策略。犯罪嫌疑人采取的行为及策略越能显示其操纵性和目的性，就越能表明犯罪嫌疑人实施强奸的主观故意。第一，性侵前的准备行为。1）灌酒行为。很多强奸犯意识到醉酒的女性更难抵抗侵犯，因此将对女性同伴灌酒作为获取性的一种手段。例如，给被害人掺酒喝，怂恿被害人连续喝高度酒，提议转场喝酒等。鉴于我国民间有酒桌劝酒的社会风俗，因此劝酒、灌酒仅是考察犯罪嫌疑人犯意的因素之一，还应当结合当事人双方关系、饮酒环境等证据综合认定。2）主动帮助被害人以获得犯罪机会，如主动护送醉酒被害人回家。3）选择方便作案的犯罪地点，如将被害人带到宾馆开房或将被害人带至自己家中。4）孤立被害人，使其与他人脱离联系。例如，犯罪嫌疑人在送醉酒被害人回到宿舍后（被害人的女性舍友也在宿舍），约几分钟后返回，帮助躺在床上的被害人穿鞋并将其带至宾馆。该举动具有明显的孤立被害人以便实施犯罪的意图。5）其他具有控制性或侵犯性的行为。例如，犯罪嫌疑人将醉酒的被害人扶回其房间休息之后，不顾被害人的口头反对，利用门的缝隙用手将门闩解开，进入房间与被害人发生性关系。这一系列的举动足以表明犯罪嫌疑人实施强奸的主观故意。犯罪嫌疑人进行的个别准备行为不能孤立地作为判定其犯意的决定性因素。例如，“主动帮助被害人”既可能是朋友、路人的善良之举，也可能是犯罪嫌疑人为取得被害人信任、获得作案便利的手段。犯罪嫌疑人所选择的私密地点，往往也是双方合意的性行为发生的地点。只有将犯罪嫌疑人的单个行为与其前后的言行举止结合起来，才能较为清晰地确定其行为背后的计划或意图。第二，性侵发生时的行为和情境。由于性犯罪的发生较为隐秘，能够证明性侵行为细节的主要证据通常是双方的言词证据，且彼此之间常常相互矛盾。在考察双方陈述的可信性时，应当结合一般情理及相关补助证据进行综合研判。可考察的事实细节包括：1）性行为发生的地点。2）性侵行为的时长。3）性侵过程中被害人是否醒来（或是否睡过去）。4）在此过程中被害人是否呕吐、是否上厕所等。5）双方性交的体位。6）被害人或犯罪嫌疑人身体上是否存在伤痕或其他物证。7）被害人如何发现了性侵及性侵事件的结束。第三，性侵后的反应和表现。犯罪嫌疑人可能在性侵发生后，采取表面上看上去正常或合理的举措掩盖犯罪或将自己与犯罪撇清。例如，事后主动联系被害人，试图得到被害人自愿发生性行为的确认；对导致性侵发生的先前事件解释成自然发生的，而不是计划安排的；反过来对被害人作出指控等。例如，王某涉嫌强奸案中，双方素不相识。犯罪嫌疑人在第二天凌晨独自离开宾馆，离开前帮助昏睡的被害人穿衣。被害人因醉酒完全失去记忆，醒来时发现自己着装整齐，但袜子穿在了连体裤外面，怀疑自己受到性侵而报案。倘若双方自愿发生性关系，犯罪嫌疑人大可不必悄悄溜走，更无须将睡觉中的被害人穿戴整齐。根据犯罪嫌疑人试图掩盖性行为发生的行为，可以结合其他证据推断出其具有违背妇女意志实施性行为的主观明知。
（2）重视通讯信息等电子证据的提取和运用。
在醉酒类强奸案件中，尤其需要重视电子证据的提取和运用。这些电子证据往往是记录犯罪嫌疑人言语行为的重要载体。除了监控视频之外，被害人、犯罪嫌疑人手机（包括社交媒体）上的通讯信息往往对回溯性地构建案件事实，证明犯罪嫌疑人的主观责任具有重要的作用。在司法实务中，通讯信息等电子证据的运用可有多种形式：犯罪嫌疑人在QQ等社交媒体上的事先交流（如约定“捡醉鸡”），可以反映其事先谋划的犯罪故意；被害人手机上的通讯时间，可以填补性侵事件在时间线上的空白；手机短信内容和文字形式往往可以反映被害人的醉酒程度及其是否同意的意愿；犯罪嫌疑人手机上记录的性交视频，可以更为客观地反映被害人当时的醉酒程度及行为状态等。
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