违法所得较少的侵犯著作权行为刑事责任认定——何某某、某伟图文制作有限公司等侵犯著作权案

违法所得较少的侵犯著作权行为刑事责任认定

关键词：违法所得，复制发行数量，营利目的

【要旨】

以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其作品，虽然违法所得较少，但是复制发行的数量较多，如果达到刑事追诉标准，则应当予以认定并追究刑事责任。对于参与者，如果其明知组织者有营利目的而仍然一起实施了侵犯著作权的行为，则足以表明参与者与组织者在主客观方面趋同，应予认定构成侵犯著作权罪的共犯。

【基本案情】

被告人何某某在未取得相关著作权人许可的情况下，从网络上下载《之江新语》《摆脱贫困》《科学与爱国》《干在实处，走在前列》等电子版书籍或者购书拆装，利用购买的打印机、复印机及无线胶装机等设备予以打印、复印、裁剪、装订成册，并通过他人和其本人的身份证件在淘宝网上注册两家淘宝网店，以低于市场售价的价格进行销售。2013年1月至案发，一家网店共销售书籍1327本，另一家网店共销售书籍3320本，销售金额共计人民币87000余元（以下币种同）。其间，被告人何某某将《摆脱贫困》《之江新语》等书的封面，以每张1.6元的价格委托被告人杨某某、蔡某某经营管理的被告单位某伟图文制作有限公司为其印制。至案发，某伟图文制作有限公司为被告人何某某制作《摆脱贫困》《之江新语》等书封面1400余个。

【诉讼过程】

2014年8月，上海市杨浦区人民检察院以被告人何某某、被告单位某伟图文制作有限公司、被告人杨某某、蔡某某构成侵犯著作权罪提起公诉，同年10月获法院判决支持。上海市杨浦区人民法院以侵犯著作权罪判处何某某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告单位某伟图文制作有限公司罚金人民币一千元；判处杨某某、蔡某某拘役六个月，并分别处罚金人民币一百元和人民币二百元。何某某、某伟图文制作有限公司、杨某某和蔡某某未提出上诉，判决已生效。

【争议焦点】

本案在办理过程中，主要争议包括：

1.对于以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其作品但违法所得数额较少的行为应如何认定？是否作为刑事犯罪处理？

2.本案中，除被告单位的法定代表人外，其他参与者是否也构成侵犯著作权罪的共犯？应如何认定和处理？

【评析意见】

（一）以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其作品，虽然违法所得较少，但是复制发行侵权作品的数量较多且达到刑事追诉标准的，应当予以认定并追诉

2012年3月起，某伟图文设计制作室实际经营人、被告人何某某先后利用他人提供的身份证件和本人的身份证件在淘宝网上注册了两家网店，在未得到相关著作权人许可的情况下，从网络上下载了《之江新语》《摆脱贫困》《科学与爱国》《干在实处、走在前列》等电子版书籍，再利用打印机、复印机及无线胶装机等予以装订后，通过网店以低于市场售价的价格进行销售。因何某某无法制作书籍封面，故其在制作书籍的过程中，以每张1.6元的价格委托给被告人杨某某、蔡某某经营的被告单位某伟图文制作有限公司，为其制作了《摆脱贫困》《之江新语》等书的封面。至案发，某伟图文制作有限公司共为何某某制作《摆脱贫困》封面800余张（有部分复制品一张中有两个封面）。根据杨某某供述，其每张大概赚0.3元左右，违法所得仅为200余元。因此，在本案的办理中，存在两种不同的意见：第一种意见是被告单位某伟图文制作有限公司违法所得数额很少，达不到刑事追诉的标准，不应追究刑事责任。根据2011年修订的《中华人民共和国刑法》第217条之规定，以营利为目的，有本条侵犯著作权情况之一的，违法所得数额较大的或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，以营利为目的，实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”。本案中，被告单位某伟图文制作有限公司违法所得仅为200余元，远远达不到“数额较大”的标准。第二种意见是虽然被告单位某伟图文制作有限公司违法所得数额较少，但是其复制著作权人的作品的数量较大，已经达到了刑事追诉的标准，应予以认定并追究其刑事责任。

本案最终采纳了第二种意见。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条之规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”。本案中，经审查认定，被告单位某伟图文制作有限公司为何某某制作了《摆脱贫困》封面800余张，已经超过了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定的复制品数合计在500张（份）以上的标准，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”，应对被告单位及相关人员追究刑事责任。本案对于办理违法所得数额较少，但是复印（制）品数量达到刑事追究标准的侵犯著作权案件具有积极的借鉴意义。

（二）对于侵犯著作权罪的参与者，如果其明知组织者有营利目的而仍然一起实施了侵犯著作权的行为，则足以表明此行为人与对方在主客观方面趋同，应予认定构成侵犯著作权罪的共犯

本案中，被告单位某伟图文制作有限公司为被告人何某某印制部分书籍的封面，何某某起主要作用，系主犯；被告单位某伟图文制作有限公司起次要作用，系从犯。杨某某作为被告单位的法定代表人，从事经营管理，其行为也构成侵犯著作权罪。但是，在案件办理过程中，还涉及蔡某某作为参加者是否也构成侵犯著作权罪，应如何认定和处理的问题。据蔡某某供述，其系杨某某的妻弟，虽然未出资，但在杨某某工作繁忙的时候也负责部分事务，包括接治业务，店里的员工也会听从其指辉安排。蔡某某曾接手过《摆脱贫困》《之江新语》的业务，当时何某某并未提供授权证明材料，其也未要求何某某提供。同时，打印机除了他和杨某某两个人，其他人不会操作。他仅领取工资，不收受分成。

对于蔡某某如何处理，存在三种观点：

第一种观点是，根据《刑法》第217条规定，侵犯著作权罪是指自然人或者单位以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，也即构成侵犯著作权罪的前提是以营利为目的，而所谓营利一般指的是企业的出资者为了获取利润而投资经营，通过投资经营获取的资本收益。营利性的法律意义在于出资者依法可以分配到企业利润和清算后的剩余资产，因此从这种意义上看，所谓营利性主要是针对组织者、举办者、出资者是否能从该组织运营中获取利益而言。因此，本案中蔡某某作为杨某某的妻弟，领取工资而并未参与该公司盈利分红，实际上就是小工的身份和地位，因此不构成侵犯著作权罪。

第二种观点是，根据刑法的谦抑性原则，在行为是否构成犯罪的界限比较模糊、难以判断的时候，应尽量按照有利于被告人的原则，首先不考虑构成犯罪，以有效防止刑法的扩张适用，并应同时考虑是否可以通过民事、行政的或者其他手段解决纠纷，故对于侵犯著作权的参与者，一般应通过追究其侵权的民事责任来达到恢复或者减少被侵权人损失的目的。因此，该种观点也倾向于认为在本案中蔡某某不构成刑事犯罪，可通过使其承担民事侵权责任来对其进行惩戒。

第三种观点是，对于侵犯著作权罪的参与者来说，如果其明知组织者具有营利的目的，仍然与其共同实施了侵犯著作权的行为，那么就意味着他认识到对方所实施的犯罪行为的性质以及可能造成的后果。在这种情况下，仍然共同实施侵犯著作权的危害行为，足以表明参与的行为人与对方在主客观方面趋同。本案中，蔡某某构成侵犯著作权的共犯。

检察机关最终采纳了第三种观点。刑法中规定“以营利为目的”的犯罪构成要件决定了侵犯著作权是目的犯，需要以行为人主观认知作为罪与非罪界限的主要考量。随着互联网时代的到来，当下侵犯著作权犯罪手段不断翻新，营利方式和主观心理也日益复杂和多样化，犯罪目的的隐蔽性越来越强，尤其是在侵犯著作权的共同犯罪中，涉及其中的参与者往往不止一个，各个参与者的心理状况和对法益侵害结果所起的作用都不尽相同，使得认定侵犯著作权中的参与者主观心态以及是否构成侵犯著作权罪的共犯成为司法实践中的一个难点问题。本案在这方面具有典型性和参考价值。

第一，考察参与者对“以营利为目的”是否知情。目的犯的目的具有区分界定行为人主观恶性及其行为危害性程度的意义，有的目的可以决定犯罪的性质，有的目的可以区分此罪与彼罪，有的目的可以区分社会危害性的大小。一般来说，共犯中的组织者一般是具有特定目的的，那么对于参与者而言不管其是否具有特定目的，只要参与者明知实施该行为的目的，即可以认定其对主观恶性和行为社会危害性有足够的认识，参与者自身的主观恶性与行为危害性也是明显的，对于参与者按照共犯处理合乎法理。本案中，蔡某某虽未出资，但有时也负责部分事务，包括接洽业务，店里员工也会听从其指挥安排，事实上已具有相当于经营管理者的身份。其还接手过《摆脱贫困》《之江新语》的业务，当时何某某并未提供授权证明材料，蔡某某也未要求何某某提供。以上情况可以证明蔡某某对于单位的经营管理包括何某某的该项业务等情况都是明知的。

第二，从参与实施的侵权行为是否构成商业规模来考察参与者是否具有营利目的。事实上，在司法实践中，我们对于行为人主观上是否具有营利目的，可以通过其外在行为或活动来判断。作为WTO成员，我国在立法和司法中应达到《与贸易有关的知识产权协议》所规定的标准对参与者的行为进行考量。而《与贸易有关的知识产权协议》在著作权刑事保护方面作出相关规定：“各成员应规定刑事程序和处罚，至少适用于故意的具有商业规模的假冒商标或版权盗版案件。可以采用的救济应包括足以起威慑作用的监禁和/或罚金，其水准应与同样严重程度的犯罪所适用的处罚水准相一致。在适当情形，可以采用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物以及主要用于犯罪的任何材料和工具。各成员可以规定，刑事程序和处罚应适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是故意侵权并且具有商业规模的情况。”我国2011年“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条也对侵犯著作权犯罪案件中“以营利为目的”如何认定的问题作出了规定，销售是最为常见的一种方式，而评定销售是否达到商业规模的标准即在于销售的数量和销售的数额，因此后续“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条便对销售数额认定标准作出规定。广义的商业是指所有以营利为目的的事业，狭义的商业是指以货币为媒介进行交换从而实现商品流通的经济互动，无论是广义还是狭义的商业均以营利为目的。本案中，蔡某某参与的接洽何某某印制未经授权的图书作品封面业务的行为，即属于以营利为目的的行为，可以从其客观外在行为活动判断其主观上是以营利为目的的行为活动，且这种行为活动为批量印制，事实上也形成了一定的商业渠道和规模，应以相应的刑事措施加以制裁，而不应仅仅使用民事手段予以解决。

第三，考察参与者所实施的侵权行为是否与法益侵害结果具有因果关系。对共同犯罪的判断，也应以因果关系作为归责的必要条件。对于参与者而言，只有参与的行为与组织者所追求的结果之间具有因果关系时，其才对侵害法益的最终结果负责。也就是说，在侵犯著作权的共同犯罪中，对参与者进行刑事追责的依据来自于其行为通过组织者符合构成要件的犯罪行为造成了法益侵犯后果。只有当参与者实施的行为从物理上或者心理上强化或者促进了组织者行为的时候，才能对参与者的行为进行刑事认定和处罚。如果参与者的行为并未对侵犯著作权的损害结果产生影响，不对共犯中的主犯行为起到帮助作用，那么参与者的行为就不应当受到刑法的否定性评价而使其承担相应的刑事责任。就本案而言，蔡某某本人就可以接洽业务并操作打印机而完成盗版书籍封面的印制，因此实际上蔡某某的行为对何某某侵犯著作权结果起到了帮助作用，促进了何某某侵权行为的完成，因此与法益侵害结果具有因果关系，可予以追责。

综上所述，蔡某某虽然不参与投资分红，但是其对营利目的明知，知晓其从事的是盗版书封面的印刷活动，同时由于其在被告单位期间，也负责单位经营管理活动，包括业务接治、人员管理和书籍印制等，并实际实施了封面的批量印制行为，可以认定其积极主动地参与了侵权盗版活动，其行为与侵权结果之间具有直接的因果关系，故其也构成侵犯著作权的共犯。

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