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编写人：徐贵勇、蒋芝玉（四川省成都市中级人民法院）
四川省金堂县人民法院(2020)川0121刑初68号刑事判决书2019年4月，被告人黄某某租住某镇某街某房屋开设卖淫场所，后被告人周某某得知后加入，二被告人先后组织卖淫女4人（其中两人实为未成年人，该事实在公诉机关第一次指控的犯罪事实无，发回重审后补充起诉该事实），在该场所多次进行卖淫活动并从中获利，被告人李某负责收钱、管理该场所卖淫女等活动。2019年6月13日，因该场所卖淫女与三被告人发生争执，引起巡逻警察注意，民警到现场后拦获7名女性，10名男性。四川省金堂县人民检察院对三被告人提起公诉，指控被告人黄某某伙同被告人周某某、李某自2019年4月起开设卖淫场所，组织买卖淫活动，并从中获利，构成组织卖淫罪，被告人李某负责对卖淫女的管理，构成协助组织卖淫罪，应依法判处。1.一审未经庭审调查和辩论，在判决书中超出指控范围认定被告人具有组织未成人卖淫的从重量刑情节，程序是否正当；2.二审应该如何处理，是查清事实后依法判处还是直接发回重审。四川省金堂县人民法院经审理认为：被告人黄某某、周某某组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人李某协助组织卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪。被告人黄某某、周某某如实供述，系坦白，酌情予以从轻处罚；卖淫女子中有两名未成年人，依法从重处罚；被告人李某归案后如实供述协助组织卖淫的事实，依法可以从轻处罚；在共同犯罪中被告人黄某某的作用较被告人周某某更大，三被告人均系初犯，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款和第二款、第四款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人黄某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人周某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元；三、被告人李某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。宣判后，被告人黄某某、周某某均以原判认定具有组织未成年人卖淫法定加重情节错误、量刑过重等为由，原审被告人李某以原判量刑过重为由提起上诉。四川省成都市中级人民法院经审理认为：原公诉机关在提起公诉时，其起诉状中没有“组织未成年人卖淫”这一法定从重量刑情节的指控犯罪事实和指控犯罪意见。一审法院在开庭审理过程中，未就这一加重量刑情节进行法庭调查和法庭辩论。各被告人在拿到一审判决书时才发现有前述从重量刑事实，进而均提起上诉。通过对全案证据的审查，还发现一审法院认定两名卖淫女系未成人的证据，仅有被告人供述和卖淫女陈述，缺乏直接证明卖淫女属未成人的户籍及年龄证据。一审法院认定被告人组织未成人卖淫这一加重量刑事实，证据尚未达到确实充分的标准。原判认定被告人组织未成人卖淫的证据不足，事实不清。原审法院未经法庭调查和法庭辩论在判决书中超出指控范围增加从重量刑事实，剥夺了被告人的诉讼权利，审判程序违反法律规定，可能影响公正审判，据此根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第五项规定，作出如下裁定：四川省金堂县人民法院经审理认为：本案中从事卖淫活动的有两名未成年人，其年龄均为十六周岁左右，与已满十八周岁的成年人具有较大的差距，并不足以使被告人产生其已成年的错误认识，被告人在组织卖淫的过程中，对卖淫人员中存在两名未成年人予以放任，仍系组织未成年人卖淫，应当依法从重处罚；被告人李某某牛归案后如实供述协助组织卖淫的事实，依法可从轻处罚；三被告人均系初犯，对被告人的辩护人以此为由提出从轻处罚的辩护意见予以采纳。四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款、第四款，第六十七条第三款，第二十五条第一款、第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人黄某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人周某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元；三、被告人李某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；四、对公安机关扣押的被告人黄某某使用的一部白色手机、被告人周某某使用的一部黑色手机、被告人李某使用的一部黑色手机予以没收。宣判后，被告人未提起上诉，检察机关未提起抗诉，该判决已发生法律效力。2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《新刑诉法司法解释》）第二百九十七条修改了《2012年解释》第二百四十三条的规定，新增审判期间发生新的量刑事实的处理规则。然而本案一审、二审和重审期间《新刑诉法司法解释》尚未实施，一审法院对审判期间发现新的从重量刑事实，没有通知检察院，补充、变更、追加起诉，在诉讼程序上不存在明显违法。但根据以审判为中心的诉讼制度改革要求，无论是原指控的犯罪事实还是法院在审理期间发现的新的从重量刑事实，均应该按照“四个在法庭”[插图]的要求，对从重量刑情节进行法庭调查和法庭辩论。一审法院未经法庭调查和法庭辩论，在判决书中超出指控范围，径行增加被告人的从重量刑事实认定，有违程序正当要求，但这是否属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条[插图]规定的，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，或者其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形，目前法律及司法解释并没有明确规定。且在案亦缺乏直接证明从重量刑情节的关键证据，原判认定被告人具有组织未成人卖淫的事实不清、证据不足。二审法院可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条[插图]的规定，以原判决事实不清楚或者证据不足为由，在查清事实后改判或者裁定撤销原判，发回原审。按照二审全面审查的规定，如果以此直接改判或发回重审，则不能明确指出一审在诉讼程序中存在的问题。对此，在司法实践中存在三种不同的处理方式：一是对原判认定的从重加重情况，在查明事实后，依法裁判。二是以原判事实不清楚或者证据不足为由，裁定撤销原判发回原审。三是以原判违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判为由，裁定撤销原判发回原审。比较三种处理方式，前者可以节约司法资源提高司法效率，但是剥夺了被告人对认定从重量刑情节的辩护权和上诉权，不利于保护被告人的合法权益。第二种和第三种虽然可能使程序更加冗长但更能充分保障被告人的上诉权、辩护权。且第三种相较第二种方式，更能体现程序正义的要求，更符合刑事诉讼法保障被告人合法权益的价值取向。因此，未经法庭调查和法庭辩论，在判决书中超出指控范围增加从重量刑事实有违程序正当要求，二审宜发回重审。一、法院对被告人从重量刑事实的认定，不能超出检察院起诉书指控的犯罪事实范围诉审同一原则作为新时代刑事诉讼的一项重要原则，其核心要义就是犯罪事实的诉审同一。法院审判的犯罪事实须与公诉机关指控的犯罪事实保持同一，法院不能超出起诉指控的犯罪事实进行审判。对此《新刑诉法司法解释》第二百九十七条规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。有关情况，应当记录在案。因此，对于被告人有利的量刑证据，可以不按照“四个在法庭”的严格要求，采取庭外核实的方式进行。根据前述规定，可以得出，在审理期间发现新的事实，可能影响定罪量刑的，存在两种不同的处理路径。对于发现加重被告人量刑的事实，不仅需要通知检察院，由检察院决定是否补充、变更、追加起诉；同时对于相关证据，必须在法庭上予以出示和质证。而对于对被告人有利的量刑事实，在司法实践中，往往不需要建议检察院补充、变更、追加起诉，只需听取检察院意见即可，而且相关证据也可以庭外核实。这种情况，如被告人的赔偿谅解相关证据，则可以通过庭外核实的方式，予以采信。在二审中，也可以采取书面审的方式，在征求控辩双方意见后，直接予以采信，而不必开庭审理。因此，在法院审理过程中如果发现公诉机关未经起诉的新的量刑事实，依法应当加重被告人刑罚的，法院不能自行扩大审理范围对未经起诉的从重量刑事实进行审判，而应该建议公诉机关补充、追加或者起诉。本案一审法院发现的事实是被告人黄某某和周某某在组织卖淫的卖淫女中，还存在未成人。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条的规定，组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。因此，二被告人组织未成人卖淫，属于法定的从重加重处罚情节。但这一事实在公诉机关第一次提起公诉时并没有指控被告人有组织未成人卖淫的这一加重情况。既然一审法院在判决中认定存在“组织未成年人卖淫”的从重情节，说明其在审理过程中至少是判决作出前即发现了这一从重情节，但从案卷材料来看，一审法院既未组织法庭调查、辩论，也未建议检察机关补充侦查或变更起诉，即直接作出裁判，即使被告人均对所犯罪名认罪，但因检察机关中未包含对“从重情节”的指控而实质上未实现“认罚”，此种情况下，人民法院不能以未经质证的事实和证据作出裁判。对于人民法院补充侦查、变更或补充起诉的要求，若人民检察院不同意或未在指定时间内书面答复，人民法院也只能就起诉指控的事实作出判决、裁定。原判未经法庭调查和法庭辩论，在未经公诉机关补充起诉的情况下，径行增加法定加重处罚情节，有违程序正当要求。二、一审法院超指控事实审判的，二审法院宜以程序违法为由，发回重审更符合新时代刑事诉讼理念在被告人合法权利的保障方面主要体现在，罪刑法定、罪责刑相适应、证据裁判、疑罪从无等原则，规范刑事案件审判程序，充分保障被告人的合法权益，防止因程序不当导致裁判结果受到质疑。同时还要依法保障律师参与刑事诉讼各项权利，充分保障被告人的辩护权利。《新刑诉法司法解释》相较2012年的司法解释，新增审理期间发现新的量刑事实的程序处理规则，将审理期间发现的新的量刑事实，纳入建议检察院补充、变更、追加起诉的范畴，进一步规范审判权的行使，确保法院对量刑事实的认定，特别是对被告人不利的量刑事实的认定，不能超出检察院提供的犯罪事实范围。由于我国刑事诉讼实行的是二审终审制，对于一审未经指控直接增加的从重处罚情节，如果二审迳行维持或改判，对于被告人的加重刑罚的判决实际上仅经过了一个审级的审理，变相剥夺了被告人申请复审的权利。因此，以程序违法为由，发回重审更符合新时代刑事诉讼理念，同时也更能体现诉讼程序的公平正义、法律的公平正义。从本案实际处理来看，案件发回重审后，公诉机关对加重处罚情节进行了补充起诉，也补充完善了相关证据，通过程序上的正义，最终让被告人服判息诉，案件审理实现了三个效果的有机统一。三、对法院在审理中发现新的加重量刑情节的认定，需要求公诉机关补充起诉并严格按照刑事庭审实质化的要求进行法庭调查和法庭辩论《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条明确要求，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。从文义解释来看，“定案的证据”应当既包含“定罪”的证据，也包括“量刑”的证据，都需要在审理过程中进行调查和辩论。随着刑事庭审实质化改革持续推进，无论是速裁、简易程序还是普通程序审理的案件，对“量刑”事实和证据的审理，逐渐与“定罪”区分开来，在司法解释中也对此予以明确，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于规范量刑程序若干问题的意见》第一条第一款明确规定，人民法院在法庭审理中应当保障量刑程序的相对独立性；第十七条明确要求人民法院应当在法庭调查中查明定刑幅度、法定或酌定量刑的情节。本案中“组织未成年人卖淫”作为法定从重情节，属于法院在审理中发现，公诉机关对此并没有提起指控的，法院应当建议公诉机关补充起诉，并进行法庭调查和法庭辩论。在审理过程中人民法院发现可能影响定罪或量刑的新的事实，应当通知人民检察院补充侦查、变更或追加起诉。而法院在审理过程中发现新的事实可能存在三种情形：一是法院在审查控辩双方提交的证据材料时，发现可能影响定罪或量刑的、相关事实清晰明确、但控辩双方均未主张的事实；二是法院在审理过程中发现与本案具有一定关联、可能影响本案定罪或量刑、但需进一步补充查证的事实；三是法院在审理过程中发现被告人新罪的相关事实的。基于严格证明和自由证明的划分，对不同情形具有不同的处置方式。严格证明是指运用法定证据方法，经过法律规定的证据调查程序（常规的法庭调查和质证程序）进行的证明；自由证明是指运用除此以外的方法不受法律规定的约束而进行的证明（如以查阅卷宗或者电话询问的方式）。一般认为，对于犯罪构成事实和倾向于对被告人从重处罚的量刑事实（其中大部分与犯罪构成事实是重合的）应当适用严格证明，对于那些倾向于对被告人从宽处罚的量刑事实可以适用自由证明。对应到前述三种情形来看：在第一种情形下，对于可能影响定罪量刑的新事实，尽管已经由控方查明或辩方向法院提交，但相关事实仍须经质证后方能作为证据采用，应当适用严格证明原则通过补充开庭的方式对该证据进行调查、质证；在第二种情形下，由于相关事实尚需进一步查明，事实未查明，则不存在相关事实经控辩双方质证后认定为证据的前提，应当适用严格证明原则，经人民检察院补充侦查后再通过法庭调查、辩论，确定是否作为定案证据；在第三种情形下，案件涉及新罪的审理，应当适用严格证明原则由人民检察院补充侦查。同时，对于第一种情形，需要进一步区分新的事实是否有利于被告人。对于不利于被告人的量刑新证据，在控辩双方存在争议的情况下，仍应当适用严格证明；对于有利于被告人的量刑新证据，则可以适用自由证明，即庭外征求控辩双方意见即可。本案中，对于被告人“组织未成年人卖淫”这一法定从重情节，既属于第一种情形中不利于被告人的事实，也属于第二种情形中需要检察机关补充侦查、变更或补充起诉的情况。《新刑诉法司法解释》第七十二条第一款指出被害人的身份属于应当运用证据证明的案件事实，认定被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。因此，一审法院就新发现的从重处罚量刑事实，未建议人民检察院补充侦查、补充起诉，也未进行法庭调查、法庭辩论，径行对相关事实在判决书中予以直接认定，对被告人的诉讼权利行使构成一定侵害，且根据本案的情况，其认定的证明标准，也未达到证据确实、充分。因此，对于法院在审理中发现新的加重量刑事实，需建议公诉机关补充侦查，同时还需按照证据确实、充分的要求进行认定，按照刑事庭审实质化的要求，组织法庭调查和法庭辩论。原文载《中国法院2023年度案例：刑事案例一（犯罪、刑罚的具体运用、刑事证据、程序）》，国家法官学院 最高人民法院司法案例研究院，中国法制出版社，2023年6月第一版。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
转自：“刑侦案审”公众号
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