2024年仅剩两月时间，近期也有不少工程客户咨询工程款讨债的事，谈的过程中不可避免的要聊到未来“执行”的问题，有的说，业主可能已经“烂”了，账户没钱，也没有其他财产，加上干的这个工程也已经抵押给银行了，怎么能更快速地要到钱。也有的说，挂靠一个资质公司施工的情形，到底是以自己名义去起诉，还是以挂靠公司名义去起诉。还有的说，我要不要现在起诉，还是再等等……
我们发现，像上面这些疑惑，都跟建设工程领域里面的“优先受偿权”有关。所谓优先受偿权，是法律特别规定的一种保护“承包人”的制度，未来在一定条件下，这个工程变现的价款可以优先偿还承包人的工程款。那么，是不是所有的工程都可以主张优先受偿权呢，其实不是，主张工程优先受偿权有一系列的条件，我们将这些条件做了系统的梳理，主要有以下几个方面。
“谁来主张”要合适
我们上面讲到，优先受偿权保护的是建设工程里面的“承包人”，主要的法律依据为：
《民法典》第八百零七条
“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
上面这个法条告诉我们，承包人可以主张优先受偿权，但实践中到底谁可以做这个“承包人”，还是需要我们做进一步的甄别。我们需要澄清的是，有两种典型的主体不算这里的承包人，也就是不算合适的优先受偿权的“权利人”。
第一类是建筑工程里面的勘查方、设计方、监理方。这些虽然也都属于工程建设中必不可少的主体，往往也可能存在业主方欠付勘察设计费、监理费的情形，但是法律规定这些人因为不属于法条里面所讲的“承包人”，所以不能享有优先受偿权，具体的法律依据是：
《建设工程施工合同司法解释（一）》第三十五条
“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
也就是说，最高人民法院对《民法典》中“承包人”一词的概念作了进一步的解释——必须是与业主方直接签订“建设工程施工合同”的人，勘查方、设计方、监理方基于跟业主方签的都不是“施工合同”，所以不算是承包人。
还需要特别说明的是，劳务分包和专项分包的承包方，包括工程转包模式下的转承包方，以及违法分包模式下的分包方，虽然这些主体签的可能也叫“建设工程施工合同”，但这个合同并不是跟“发包方”签的，所以也不算此处所讲的“承包人”，自然不享有优先受偿权。
第二类是借用资质施工的挂靠方。这一类主体通常是已经具备了承建工程的其他条件，唯独不具备相应的资质条件，于是借用一个资质公司的施工资质来开展工程，这类主体通常是以资质公司的名义来签署建设工程施工合同。
对于这一类主体，大部分法院都认为因为实际签合同和盖章的都是业主方和资质公司，包括发函、结算、付款的相对方也都是资质公司，而非挂靠方，因此认为基于挂靠的实际施工人并非优先受偿权的“承包人”。
当然，也有少部分法院会从合同实质出发，认为虽然在合同上盖章的是资质公司，但挂靠方在合同洽谈、合同签署环节已经介入，应当认为是“实质”的承包方，因此也会认可其享有优先受偿权。
“什么时候主张”要合适
经过评估分析，假设我们已经符合了优先受偿权的主体条件，但并不代表就已经确定性地享有了这个权利，在主张时机上也有相应的要求。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十一条
“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
根据上面这个法条，优先受偿权的主张有严格的时效限制，是从应当给付建设工程价款之日起算十八个月。所谓“应当给付建设工程价款之日”，通常指的是在合同里面约定的付款时间，但是，如果没有约定付款时间，或者中途解除合同，如何确定付款时间，则是更为专业的法律认定问题，还需要有专业人士进行评估确认。
十八个月是个刚性条件，行使的方式通常是在这个时间内向法院去起诉，要求法院进行确认，这也是我们最容易做到一个动作，避免错过时间导致丧失权利。
“工程属性”要合适
这个问题通常是针对工程本身而言，并不是所有的工程类型都可以有优先受偿权。法律规定建设工程的性质不宜折价、拍卖的就没有。那么，到底哪些工程属于“不宜折价、拍卖”的呢？
第一类是违法建筑。违章建筑通常是指违反强制性规定而建造的建筑物，这其中还需细分种类。如果违法性无法通过补救措施消除，那么此类建筑无法完成登记，无法确认物权，进而也就无法通过折价、拍卖的方式进行转让，所以不具备行使优先受偿权的条件。如果可以通过补救措施消除违法性，使该建筑转为合法建筑，具备折价、拍卖的条件，那么就可以继续行使优先受偿权。
第二类是学校、医疗机构、市政工程等以公益目的成立的设施。这一类工程建设的目的本身是为了公共利益，通常也不能在市场上进行自由交易流转，自然就不能折价、拍卖。
“工程质量”要合适
工程质量关乎人民群众生命和财产安全，工程质量合格是工程建设的第一要务。因此法律上也将工程质量合格作为优先受偿权的前提之一，即：
《建设工程施工合同司法解释（一）》第三十八条
“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
事实上，工程质量不合格，本身就难以主张到工程款。对于质量不合格的工程，正确的态度就应该是先修复到合格的状态，在确保合格之前也不应该流通到市场上，自然也不适用折价、拍卖的转让方式，因此也不应享有优先受偿权。
“主观心态”要合适
前面几个条件都属于法律直接规定的，或是根据法律规定可以推导出来的行使优先权的要求，包括主体要求、时效要求、属性要求以及质量要求。一般情况下，只要这几个条件合适，法院也会正常判决享有优先受偿权。
在笔者研究相关案例的过程中，发现部分法院会基于承包人主观心态上存在一定过错，而判决丧失权利。比如，如果承包人配合业主方出具假的收款说明，用于获取银行贷款，事后又主张未获得工程款清偿，法院将不予确认承包人的优先受偿权。
值得说明的是，建设工程合同的效力问题也一直是影响优先权的重要因素，在该问题上法院的分歧也比较大。
十几年前大多数法院都认为，主张优先受偿权必须以合同有效为前提，因此合同无效情况下就不能享有优先权。但是近几年来越来越多的法院会认为，法律并没有规定合同无效就会直接导致丧失优先权。因此，只要工程质量合格，哪怕合同无效，也不影响优先受偿权。
实务建议
上面所罗列的是享有优先受偿权的条件，反过来讲，如果不符合条件就会导致丧失优先权。为了最大限度争取优先受偿权，规避“丧失权利”的风险，不至于已经要开始起诉了才意识到不享有权利，我们提供以下几个操作建议。
1、以合适的身份进入工程项目。如果可以选择，尽可能选择直接跟业主方签订建设工程施工合同，以确保“承包人”的身份资格。如果确实因为资质等原因，从现有的法院观点来看，以转包方、分包方等身份进行工程项目更难获得优先权。
2、开展充分的尽职调查。在正式进入项目之前，应当对业主方的性质、工程的性质、土地证、用地规划等手续进行充分尽职调查，至少在项目开展前期即对未来优先权的获取有清晰的认识。
3、确保工程质量合格。质量合格是主张工程款、优先权等一切工程权利的前提和基础，因此在工程项目开展过程中，应将工程质量问题作为重中之重，尽全力避免出现质量不合格或者无法修复的情况。
4、避免权利行使过期。十八个月是一堵墙，墙外面有再多的理由都不起作用，行使优先受偿权应谨记这个时效限制，避免因行使期限届满导致丧失权利。
本文作者
方明阳
合伙人
西安办公室
fangmingyang@vtlaw.cn
张若萱
实习律师
西安办公室
zhangruoxuan@vtlaw.cn
