建设工程争议研究｜固定价合同的造价鉴定实务问题探析

根据住建部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（建市[2017]214号）对合同价格形式的定义，固定价合同可以分为固定总价合同和固定单价合同。

单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。

总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

根据上述定义，固定单价合同的特点是单价固定，在约定范围内不作调整，工程结算时根据实际完成的工程量计算。承包人承担价格风险，而发包人承担工程量的风险，适用于项目可变因素较多的工程。固定总价合同的特点则是合同总价款在约定风险范围内不予调整，易于结算，主要由承包人承担所有工程量和价格的风险，更适用于技术难度较低、工期较短的工程。

《建工司法解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”

根据上述规定，当事人在合同中约定按照固定价结算工程价款的，法院一般不准许启动工程造价鉴定。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中的观点，该规定主要适用于两种固定价合同形式，一种是固定总价，如约定某一工程固定价款为XX元；另一种是面积固定单价包干，如约定每平方米XX元、总面积XX平方米等。按照固定总价包干或者平方米包干等方式结算，可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以计算出工程的总价款。承发包人双方既然通过合同约定了按照固定价格结算工程款，双方对建设施工的风险是有预知的，应当尊重当事人的意思自治。

如人民法院案例库入库案例“北京某建设公司诉青岛某船舶公司船坞建造合同纠纷案”中，北京某建设公司与青岛某船舶公司签订《施工合同》，约定固定合同总价，合同价款中包含了所有的价格等因素风险，结算时不再调整，同时约定对投标报价中的漏项、缺项或报价不完整的部分也不予调整。北京某建设公司以合同履行过程中发现青岛某船舶公司在招标文件中提供的部分地质资料与现场实际地质情况不符，导致施工场地不能满足施工条件，出现大量新增、设计变更为由，主张施工成本额外增加，并申请工程造价鉴定。

法院未准许北京某建设公司的造价鉴定申请，指出：“建设工程合同中约定了‘固定总价’，合同当事人应当按照约定结算工程价款。人民法院在根据已完成工程量及固定总价的计算方式可以得出工程价款数额的情况下，不应再予同意当事人在诉讼中提出的对工程造价进行鉴定的申请。”

（2022）最高法民再204号案件中，一审法院认为，根据原告万峰公司提交的证据，可以确认万峰公司完成的施工面积和施工单价，计算得出已完工程价款，启动司法鉴定已无必要，故一审法院未启动鉴定程序。二审法院最高人民法院维持了一审认定，指出：“依据监理单位有效认定、业主单位工作人员签字的《万峰劳务贵州.开元嘉德项目结算表》载明的施工范围、施工面积，结合与其印证的澄江公司、万峰公司、监理公司三方签章的《贵定县县委区块改造项目劳务结算书》及《合同外签证单》，可认定万峰公司的合同内施工量，该工程量按照双方在《设备、周材、辅材劳务合同》中约定的单价可计算得出合同内工程价款。该价款加上合同外签证部分的工程款，即为万峰公司施工应得工程款总额。一审法院按此原则直接认定工程款，符合法律规定。澄江公司关于一审法院未启动司法鉴定的主张不能成立。”

司法实践中，不对固定价合同启动造价鉴定并不是绝对的，部分情形下，仍有可能对固定价合同进行鉴定，参考鉴定意见确认工程造价。通过检索司法案例相关裁判观点，可以对固定价合同进行造价鉴定的几种主要情形如下：

（一）工程未完工的，可以对固定价合同进行造价鉴定。

固定价合同按照约定的价格结算，以承包人完成承包范围内全部施工内容为前提，但实践中，工程未能完工的情形并不鲜见。如果承包人未能完成其承包范围内的全部施工内容，则无法直接适用合同约定的固定价格结算工程款，此时可以通过司法鉴定的方式确认已完工程价款。

针对合同约定按照固定总价结算但工程未完工的情形，多数法院的裁判观点倾向认为，可以采用“价款比例法”的方式，通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价得出已完工程价款。

如2022年12月28日公布的《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《重庆高院、四川高院建工案件解答》”）第十五条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未全部完成施工即终止履行，已施工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用‘价款比例法’的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款。”

河南省高级人民法院2023年12月7日公布的《河南高院发布建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点》第七条第2点指出：“在约定采用固定价结算而工程又没有完工的情况下，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程造价占全部工程造价的比例，再乘以合同约定的固定总价得出已完工程的工程价款。一般情况下，应当尽量按照合同约定处理，即在固定总价可以计算得出的情形下，通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价得出已完工程价款。”

实践中亦有较多采用“价款比例法”确定未完工固定总价工程价款的案例，如(2023)甘民终297号案件中，甘肃省高级人民法院认定：“案涉《施工合同》第六条约定‘承包工程范围所有承包内容价款一次性包死，总造价3200万元。’结合双方均认可的《控制造价表》中对案涉工程中的分项单价进行了相应约定，故案涉工程的价款计取应当参照上述约定进行。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（法释（2004）14号）第二十二条规定‘当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。’，但是上述法律是对案涉施工合同已经完全履行完毕情形下的规定，本案中，尹某并未完成案涉施工合同中的全部施工内容，且双方对未完工程量及工程价款存在争议，在双方均申请对工程造价进行司法鉴定的情况，一审法院委托鉴定并未违反法律规定。甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中鉴定意见三系通过确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款，符合合同约定的‘一次性包死，总造价3200万元。’一审法院采信鉴定意见三的结论认定案涉工程的造价更符合本案实际。而鉴定意见四系以同期政府颁布的计价标准计算出的工程客观合理价，不符合双方当事人合同约定的计价方式。”

但对于承包人来说，合同约定的固定总价是承包人综合考虑整个工程施工量、以承包人实施全部工程为前提计算工程整体成本及利润后得出的价格，针对不同的施工部分也可能存在不同的成本及利润，即存在“不平衡报价”的情况，完全按照折算比例再乘以固定总价计算出的已完工程价款，有可能会导致承包人利益明显失衡。故而在少数情形中，法院考虑到前述因素，也可能委托鉴定机构在鉴定程序中按照定额标准和市场报价情况据实结算。

如（2019）最高法民申2440号案件中，许昌二建公司提出再审申请称：涉案《建设工程施工合同》约定以固定合同价款结算工程款，一审法院未考虑到本案固定价结算合同特点，按照据实结算方式委托鉴定，司法鉴定内容违法。最高人民法院经审查认定：“涉案两份《建设工程施工合同》均属于固定价款合同，其固定价款确定的依据是工程全部完工，工程未完工则无法适用固定价款方式计算。本案中，许昌二建公司并未将涉案工程施工完毕，因此本案不具备按该两份《建设工程施工合同》规定的固定总价计算工程造价的条件。此种情形下，一审法院启动鉴定程序并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，相应的工程价款按照据实结算进行鉴定，与实际完成工程量及对应的工程价款亦更为相符。”

（二）当事人关于按照固定价结算的约定不明时，可以进行造价鉴定。

承发包双方当事人在合同中关于采用固定价格结算的约定不明、前后矛盾，导致无法确定固定总价的价格时，法院可以依当事人的申请启动造价鉴定。

如(2021)豫民申6074号案件中，河南省高级人民法院认定：“林九公司与护理学院签订的《建设工程施工合同》通用条款约定工程价款22134726.9元（以审计后的竣工决算下浮10%为准），专用条款约定‘本合同价款采用固定价格合同’，但未注明固定价的金额。……由于合同专用条款对固定价没有注明，本案启动鉴定程序……根据双方对合同文件的组成和解释顺序，合同专用条款所指“固定价”不能简单理解为22134726.9元是本案的固定价，该价款在通用条款中约定还要以竣工审计价下浮10%。……由于本案工程款迟迟没有审计，诉讼中根据林九公司的申请，鉴定机构给出鉴定价。”

又如(2023)闽民申3281号案件中，福建省高级人民法院认定：“案涉《建设工程施工合同》……约定：‘建筑施工图审合格后，承包人应在一个月内完成预算的编制。如三明地区政府造价站延后公布造价信息，则本工程预算编制也同步延后。并在两个月内完成预算的校对。经双方校对确认后的总价，并下浮10%做为合同承包固定总价。’从实际履行情况看，某甲公司于2019年2月28日向某乙公司提出《家誉豪庭1＃-3＃楼工程预算审核申请报告》……某甲公司于2019年8月4日要求某乙公司在2019年8月15日前完成工程预算书核对，某乙公司于2020年6月26日最后一次提交给某甲公司的预算审核结果，送审金额为53560820元，审核后的金额为40520746元。虽然双方对于案涉工程款能否按照固定总价合同计价有争议，但是由于双方均未能依照上述合同约定的时间完成固定总价的校对工作，对于案涉工程固定总价无法确定均具有过错。在此情形下，原审法院根据某甲公司申请并委托某丙公司对案涉工程造价进行司法鉴定……”

（三）工程存在设计变更或工程量增项时，可以对争议部分价款进行造价鉴定。

根据固定价合同的定义，“固定价合同”的“固定”以合同约定的风险范围为基础，如果因出现工程设计变更、签证导致发生超出合同约定风险范围以外的工程量，仍应按照合同约定的风险范围以外的合同价格调整方法调整合同价款。承发包双方无法就设计变更或新增工程量的价款达成一致时，可以启动工程造价鉴定。

如(2021)最高法民终450号案件中，最高人民法院认定：“中铝矿业公司主张合同约定为固定价款，即使有增加的工程，也不应增加工程价款。本院认为，虽然《商务合同》中约定了‘投标报价为固定总价合同’，但针对的应为承包范围内的情形，如果工程范围有增加，根据《商务合同》第一部分合同协议书第5.4（2）约定‘如发包人需要对项目范围进行增减，价格变动执行分项报价表’，根据已经查明的事实，一审判定为合同外增项工程的这六项工程，均满足合同未约定、甲方要求或认可、功能确有增加等条件，一审判决已经对该几项工程应确认为合同外工程的理由进行了详细分析。……本院同意一审所作的分析和认定，中铝矿业公司针对该项的上诉理由不能成立。”

但因司法解释规定了对固定价合同进行造价鉴定不予准许的基本原则，对于因设计变更等原因导致固定价合同的工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，法院可能也不准许对整个工程造价进行鉴定，而只对有争议的增减部分按合同约定的结算方法启动鉴定。

如（2018）最高法民申4174号民事裁定书中，最高人民法院指出：“原一审判决只对案涉工程设计变更、签证部分进行工程造价司法鉴定，并无不当。根据案涉施工合同约定，案涉工程实行总价固定，也即合同双方已事实上排除了对案涉工程整体鉴定评估这一方式。至于施工中后来出现的工程设计变更、签证部分则不属于约定的总价固定范畴。因此，原一审法院为确定设计变更部分造价等可以委托司法鉴定，而郓城公司以全部工程造价均应鉴定为由提出异议并拒不配合法院就设计变更部分造价委托鉴定则缺乏依据。”

（四）发包人招标阶段提供的施工图与实际施工内容存在较大差异，导致承包人在签订固定价合同时承诺的风险范围发生改变，按固定价合同结算会造成承发包双方当事人利益严重失衡的，也可能准予进行造价鉴定。

实践中，承包人的投标报价及风险负担约定系根据发包人招标阶段发出的施工图纸及工程量清单作出的，如果发包人在招标时提供的施工图完整准确，并与工程量清单完全一致，这种情况下，承包人的投标报价是准确的，一般不应调整合同约定的固定价。

但如果发包人在招标阶段提供的施工图存在重大漏项、不完善等问题，或者在施工过程中出具了与招标阶段不同的图纸，导致承包人实际施工过程中的施工内容发生重大变更，此时承包人在签订固定价合同时承诺的风险范围显然发生了改变，若继续直接适用固定价，显然对于承包人不公平。故而这类情形下，法院可能准许就全部工程启动造价鉴定，参考鉴定意见确定工程造价。

如(2021)最高法民终1112号案件中，二手车公司主张应以固定总价作为计价原则，深化设计及施工图纸增加部分包含的价格增加风险，已包括在投标书工程量清单的单价中，鉴定机构不应再次计价。对此，一审法院认为，全润公司投标文件中的商务标工程量清单与施工图中的工程项目及工程量均存在较大差异，双方在实际施工过程中对实际施工内容进行了较大变更。如果按合同约定的固定总价计算工程造价，会导致承发包双方的利益严重失衡。

二审法院最高人民法院维持了一审判决，指出：“全润公司的投标报价及风险负担约定系根据二手车公司发出的施工图纸以及工程量清单作出的，正常来说，通过工程量清单进行投标报价的工程，发包人在招标时提供的施工图应当完整准确，并与工程量清单完全一致。这种情况下，投标报价是准确的，一般不应调整工程价款。而本案中……二手车公司在招标阶段提供的施工图和工程量清单存在较大差异，存在漏项和不完善。根据鉴定单位出具的鉴定意见，案涉备案合同价款为90585081元，招标图纸工程量及漏项完善造价40052892元，由此可见，全润公司的投标文件中的商务标工程量清单与施工图（不含图纸会审、设计变更和洽商记录）中的工程项目及相应的工程量均存在较大差异。……另外，鉴定意见载明设计变更和现场签证造价为77946598元，该部分造价已经占到合同约定价格的86%，表明双方在实际施工过程中对实际施工内容进行了较大变更。……鉴定单位根据设计变更、现场签证资料按照备案合同约定进行计价有事实依据和合同依据，一审法院予以采信，并无不当。”

在（2019）最高法民申4447号一案中，因施工时的施工图纸与招标时的施工图纸相比存在多处变化，法院亦认为不能再直接适用固定总价，准予启动造价鉴定。最高人民法院认为：“《建设工程施工合同》签订时，第三干休所作为发包方提供的是旧图纸，故合同约定的固定总价对应的为旧图纸的施工内容。合同签订后，第三干休所提供了新图纸，苏中公司亦是按照新图纸进行了施工，根据一审、二审法院查明的事实，新图纸与旧图纸相比，发生了多处变化，仅4#、5#楼的变化即达35处。同时根据已查明的事实，案涉工程的装饰装修工程由第三干休所发包给了第三方，故合同约定的施工范围也发生了变化。这种情形下，固定总价不能再直接适用，一审法院委托进行造价鉴定并无不当。”