澎湃新闻报道：湛江一对父子因为收钱帮人做法事被指控涉嫌诈骗犯罪。检方指控，陈某父子以非法占有为目的，通过虚构做法事为逝者招魂、超度等骗取多名被害人共计86800元。陈某家属对媒体称，其祖上几代都干这个。澎湃新闻称，案件虽然已经庭审结束，但法院还没有作出正式判决。
看到这则新闻，说实话我有被雷到：刑法的手什么时候都可以伸到阴间去了？谈论罪与非罪，先从规范的犯罪构成着手。诈骗罪的逻辑构成是：行为人通过虚构事实或隐瞒真相，使相对方陷入错误认识进而自愿交付财物。关于虚构事实，请问检方如何用证据证明“为逝者招魂”、“超度亡魂”是虚构的？检方的一句封建迷信，并不能替代其在证据上的证明责任。关于陷入错误认识，检方同样不易证明。
关于逝者家属是否陷入错误认识，我主张可以结合以下几个事实进行综合判断：有无逝者家属主动找陈某父子做法事？有无逝者家属主动向公安机关报案？有无逝者家属后悔自己花钱做法事？逝者家属花钱做法事是否是因为确信做法事的功效？有无逝者家属认为自己被骗？此事公开报道后，做法事的民俗是否会消失？逝者家属是否还会继续花钱请人做法事？机械唯物主义者和世俗功利主义者们也许无法理解，请人为逝者做法事，只是生者对逝者表达缅怀之情的一种方式，并非刻意追求一定的实际效果。
很多人都有心理补偿机制，如果感到生前对逝者有愧疚或遗憾，也会通过特定的悼念仪式来寻求自己内心的慰藉和安宁。这些情况都不属于陷入错误认识、被人欺骗。
除了形式要件不符合，陈某父子的行为也没有法益侵害性。这个世界有很多微妙的地带，是不能用纯粹理性特别是经济利益的标尺去度量的。湛江的这个案件，公检机关相当于把悼念或祭祀活动强行推到经济利益的刻度尺面前，赤裸裸的告诉逝者家属：你被骗了，所谓的超度亡魂是骗人的。这无疑是对逝者家属的二次伤害。这样的执法司法活动，不仅没有任何法律效果可言，也没有任何社会效果可言。针对民间流传已久的有些现象，司法没必要那么倨傲或兴奋，以包容、淡定的心态尊重民俗、尊重当事人意思自治即可。
也许有人会拿出做法事被判诈骗罪的生效判例来进行反驳。我并非主张所有的收钱做法事都不涉及违法，我当然知道有些人会以做法事之名进行招摇撞骗。我主张，做法事的人如果同时具备以下四种情形，是有可能涉嫌诈骗犯罪的，包括：针对活着的人、针对具体的事情、给出了确定性或具体的承诺、收取的费用明显不合理。类似算命先生在路边摆摊算命、僧人在寺庙收钱测八卦、风水先生收钱帮人看风水等行为，虽然针对的是活着的人，但因其给出的仅是抽象的泛泛结论，如果收取的费用没有明显不合理，那么都应当归入民俗或信仰领域，都不应当轻易定性为诈骗犯罪。
回到湛江的案件。陈某家属称，做法事收费有3800元、6800元、8800元三个档次，不同价位对应的师傅人数、祭品数量不同。且做一场法事需要好几个人参与，除了做法事的师傅，还要人准备祭品、开车等。根据检方指控，数年间累计获取的费用仅不到7万元。从实际收取的费用和提供的服务、劳务来看，陈某父子的行为基本落在民俗的正常涵摄区间内，没有以诈骗罪进行刑事追究的必要性。须知，做法事这一民俗的历史渊源要远早于我们的现行《刑法》。
我建议检方尽快对陈某父子撤回起诉。如果检方不肯撤诉，法院应当果断判决无罪。此案若最终被定罪，将使很多类似从业者陷入刑事风险。不仅收钱做法事，而且寺庙卖香火、店铺卖冥币都将涉嫌诈骗犯罪。更重要的是，此案若最终被定罪将会挑战传承几千年的文化民俗，影响会非常恶劣。退一万步，即便检方指控符合犯罪构成，历史民俗也完全可以成为本案出罪的正当理由。法律的生命在于经验而非逻辑，司法要做的判断不应仅是形式逻辑的符合性，更重要的是实质正义的符合性。
驱动这个世界的有理性，还有非理性，比如民俗、习惯、信仰和情感等。对于不可言说者我们可以不保持沉默，但绝对不要陷入理性的自负，甚至用刑法的手段去进行规制。“做法事超度亡魂”作为一个流传了几千年的民俗，我们应当将之作为一种文化现象，不宜用科学的标准去进行粗暴的审查。否则，中元节、清明节都可以取消了，各种祭祖祭典也都没必要了。
对未知的领域缺乏敬畏，什么都不信什么都不怕，这样的社会才是最可怕的。刑法要时时保持谦抑，这样才能更好的守卫我们的社会。
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