车浩等法律学者：利用银行系统漏洞获取财物行为的辨析

看到案子这个我首先想到许霆案。许霆于2006年在广州因ATM机故障，获取17.5万元人民币，事件发生后一审被以盗窃罪判处无期徒刑，引起社会的广泛关注和激烈辩论。后经层报最高法核准，适用《刑法》第63条第2款的“特殊减轻处罚条款”，改判5年有期徒刑。对于许霆案，我是主张无罪的，但多数刑法学界的学者似乎都主张有罪。这件事情给我留下一个深刻的印象和深深的疑问：深刻的印象是定罪判刑中的价值判断很重要，价值判断说深一点和法感情理论有关，说浅一点也就是一个人自己对于公平正义的直觉；深深的疑问是刑法中的某些再熟悉不过的概念一遇上疑难案件就变得不确定了。很多时候，我们先从自己的元价值直觉出发，再去用一定的逻辑来论证自己对法条语言的理解。从这个意义上来讲，法律文书说理固然重要，但价值判断更重要，因为价值判断之后基本就已经有结论了，剩下的就是去论证。

本案与许霆案有很多相似之处，但也有不同之处。要能够既维持之前的司法判例，又根据新的形势实现本案的个案正义。我觉得检察院的这个不起诉决定非常好，既是落实最高检“三个善于”、践行“高质效办好每一个案件”、做到“三个效果”有机统一的切实之举，也是坚守刑法谦抑的具体体现。本案中一家三口事先还拿《民法典》来研究，是有一定法律意识的，作为一般的老百姓，能对自己的行为后果做到这一步评估，已经不错了，法律不能强人所难。而且行为人在银行通知他们去的时候，他们自觉配合，没有逃避，最后钱款也全部退还给银行。法治社会的一个重要标志就是要确保社会普通公众能对自己行为的法律后果有个预期，而不是有难以防范的雷区。

首先，这种银行系统出故障的概率到底有多大？如果很大，那银行一定要去改进它的系统，否则对于它来说，就是一种高风险、高成本、根本不值得推广的经营方式。事实上，一个人要碰上这样“好运气”，概率是很低的。其次，进一步分析，他们事先还有合同约定，如果银行的机器系统出了故障，那么这个交易就是无效的，就得作为不当得利来解决。

因此，对本案作法定不起诉处理，不会产生不良的后果。司法的过程本身就是一种教育甚至惩罚，无论从一般预防，还是特殊预防，不起诉都不会使行为人和公众受到误导，本案的处理过程与结果已经告诉行为人和公众，此种行为虽然不构成犯罪，但也不会让行为人得到任何好处。

我们现在都在倡导司法要把天理、国法与人情相结合，需要把理念与技术融合起来进行思考，防止机械执法。我在美国旁听过庭审，法官告诉我，他既审刑事案件，也审民事案件，至于美国最高法院，也没有我们的刑庭民庭之分，我常常纳闷，在我们这里，隔行如隔山，为什么他们的法官能跨专业做出判断呢？甚至很多的案件就是由非法律专业人士的陪审员来对定性做出判断的。也许，一个行为的定性，最重要的还是通过一种正当程序，让双方都摆事实讲道理，然后在“兼听则明”中按照一定的规则做出符合天理、国法与人情相统一的判断，至于专业上和技术上的事情，则可以通过专业人员和技术人员在司法的过程中加以解释和解决。我注意到，本案检察院之所以做出不起诉的决定，其实也是经过了一个听取多方面意见、进行多方面评估的过程，这个过程我们也可以理解为广义上的“正当程序”。

本案积利金产品是数字经济形势下金融领域的新生事物。越是新的事物，越要慎用刑法，因为刑法太严厉，用之不当，几败俱伤。也只有慎用刑法，才能确保社会的活力。万变不离其宗，我们还是要回归人性，问问我们自己，是否在遇到这种情况下绝对相信自己有能力克制住自己的趋利本能。

近些年司法界流行一句话：我们办的不是案件，而是别人的人生。今天我们这个论坛的名字叫“法善”，这让我想起英国学者麦克莱的一句话:“善良的心是最好的法律。”我们的刑法学应当是爱的刑法学、善的刑法学，虽然这种爱与善应当有原则，应当和刑法打击犯罪、保护人民的本色相辅相成，但无论如何，我们的刑法思维中不能缺少这种爱与善。

今天讨论的这个案子是个小案，但其实涉及到了财产犯罪当中一些基本性、原理性的问题。与其他案件相比，实践当中对类似本案的处理比较困难，除了实践的认识不一之外，很大程度上是因为学界在理论上对财产犯罪的问题没有达成一致意见。近年来我国财产犯罪理论发展较快，主要是借鉴外国刑法学的红利，我们从国外的理论和判例当中汲取了很多经验，并发挥了后发优势，在短时间内对相关问题的认识上了一个台阶。但同时我们又面临一个问题，就是经过前一阶段的积累和进步之后，在面临本土问题的时候逐渐发现，我们的实践特点与国外差异比较大，国外的立法、判例及理论，还是服务于其本土的司法实践。比如德、日刑法典对于财产犯罪的行为对象指向的是物还是利益的界定很清晰，所以在适用中不存在困扰，而我国的财产犯罪中使用的都是公私财物的概念，所以在实践中就会有适用上的问题。同时，司法实务一定是符合社会发展特点，与社会生活的发展密切配合的。比如，我们现在的电子支付方式深刻影响了我们对财产交易方式的理解，这与国外差别也很大，需要我们在本土实践基础上去创新。

基于这样的背景，我认为我们需要对我国的财产犯罪进行重构，包括对整个“公私”要件的理解以及一些概念术语的使用。大体上来讲，我们现在必须承认财产犯罪的对象既包括物，也包括利益，也即有体物和无形物，现在已不可能报守着德日刑法学中的教条，即认为盗窃罪的对象只能限于有体物。实际上近些年我们对于利益相关的财产犯罪已经没有适用上的障碍，但解释必须跟上，针对物的犯罪行为的结构和针对利益的犯罪行为的结构要有所区分，而不能共用一个行为模式去解释。

具体到本案，我认为其和许霆案最大的区别就是，许霆案中，行为人是利用机器故障，未经银行同意，从ATM机里取出现金，因为有物质载体，涉及到物的占有转移是没有疑义的。未经同意转移他人的财产，正是盗窃罪的本质特征。与此不同的是，本案不涉及到物的转移，而是利益的转移，因为这里面流转的都是数字，实际上行为人处理的没有有体物的空间位置的变化，900克积利金出现在被告人的账户之内，处分主体是被告人自己。因此从这一点上来讲，既然财产不处在他人的控制支配和处分的空间内，就不存在盗窃罪的前提条件。因此本案不能认定为盗窃。

诈骗罪与盗窃罪的一个根本区别是，盗窃罪是未经同意，而诈骗罪是利用对方同意当中包含的瑕疵，也即基于错误认识而同意。那么本案中是否存在基于错误而处分的情形呢？本案中可能涉及到两个错误点，一是行为人账户内的积利金由26克变成了900克，但是这与行为人是没有关系的，而是银行自身的原因导致；二是行为人把900克积利金重复卖给银行，在这一阶段我们要考量银行有没有检验程序和义务，如果有而银行并没有发现，才会认为是陷入错误认识，行为人才可能构成诈骗罪。但问题是在这一阶段，银行并不需要审核积利金克数的来源是否合法、是否真正归行为人所有，没有审核就无所谓错误，这无论对人而言还是对机器而言都是一样的。我个人有一个观点，比如在各种电子支付的场合，如果只是输对密码就能够转移支付的话，就不存在错误的问题，只要输入的数字正确，银行就并没有陷入错误，也根本不存在被骗的问题。但若是人脸识别或者指纹验证，因为具有生物唯一性特征，才会出现认识错误的情形。具体到本案中也看不出银行对900克积利金的来源必须有一个审核程序，当然也不可能构成诈骗。

我比较倾向于本案构成侵占罪。侵占的前提条件很明确，就是不管基于何种原因，物处在行为人控制范围内，利益处在行为人的处分空间内，此时如果行为人要把它据为己有，原所有人是不答应的，这就是侵占。所以本案比较符合侵占的情形。而且我也不认为行为人侵占以后，只要经过公安机关催要后归还，就一定是不构成侵占罪，那侵占罪的认定范围就特别小了。

但是本案有两个突出的特点，在许霆案中也暴露出来，一是行为的偶发性，这使得对这类犯罪进行预防的成本很低，通过刑法的一般预防和特殊预防都无法达到预防的目的，因此动用刑罚手段去处理这类行为意义不大。二是这类案件的破获率极高，基本上线索是非常清楚的，会极大地降低案件的侦查成本，不会给司法诉讼带来太高的负担。对这类行为的从宽处理也有这方面的考量。

所以总体上我也赞成办案人员的思路，关键是把盗窃罪和诈骗罪排除，认定侵占罪并从宽、抑或无罪，从最终办案效果来看是相当的。

本案产生争议的原因并非对法律解释上的差异，而是对已认定事实的理解和因可能出现过重的处罚效果应否在案件定性上寻找解决方案。前一个争议点对于理解犯罪嫌疑人行为的性质具有重要意义，这里对事实的理解实际上加入了从民法角度对行为性质的判断；后一个争议点则是通常所说“以刑制罪”的问题，即为实现较为可取的处理效果，在定罪时寻找“出罪”的理由，进言之，也就是基于政策的考虑在适用法律上寻求有利于行为人的结论。对本案的分析可以分四个步骤进行。

由于只有行为才能构成犯罪，因而对刑事案件进行分析，首先要明确运用刑法评价的行为，这是对刑事案件进行抽象的第一步。就本案来讲，具有法律评价意义的事实行为包括三个：第一个行为，行为人的积利金账户中出现异常并显示行为人拥有900克虚拟黄金时，行为人产生占有的意思并形成支配；第二个行为，行为人用其账户里的虚拟黄金，先后多次出售套取现金的行为；第三个行为，银行及公安机关向其追索所获款项时，行为人退还所得钱款的行为。从刑法适用的角度分析，只有第二个行为才具有刑法评价的意义；第一个行为虽然表面上使得行为人获利，但行为人账户只拥有了一定的虚拟黄金额度，其不能给行为人带来实际的利益，而只有第二个行为不仅能够使行为人获利，同时也给银行带来实质的财产损失，第三个行为是一个事后行为，能够说明行为人返还涉案款项的态度。

对于第二个行为即行为人将其账户内的、虚增的黄金额度套取现金的行为进行评价，重点要思考两个问题：（1）行为人对账户里的虚拟黄金是否属于一种占有关系？（2）行为人用账户里的虚拟黄金套取涉案800余万元的行为性质是什么？如果认为行为人已经实际占有了其账户里的虚拟黄金，由于其属于被动取得，系银行错误地将大量虚拟黄金额度转移给行为人，那么，行为人将案涉黄金额度变现，由于已经形成“黄金-现金”之间的对价，因而不能构成诈骗罪，也不能构成盗窃罪。而如果认为行为人只是取得了账户里虚拟黄金的额度，并具有基于该黄金额度的请求支付的可能性，那么，对行为人的行为不能简单地否定其刑事违法性。具体而言，由于银行系统出现错误，行为人账户里虚增了大量的虚拟黄金，此时的“黄金”并不对应着黄金实物，而是对应着一种虚拟产品，而这种产品是按照黄金市场的变化进行计价，或者说，这种虚拟黄金类似于以黄金计价的债券。行为人基于虚拟黄金额度所具有的权利是一种债权，而不是物权。银行出现系统错误后，虚增了行为人的债权，但行为人虚增债权部分是无效的，其无权基于虚增债权部分主张权利并获得相应款项。在这种情形下，行为人明知自己没有真实债权的情况下，以隐瞒真相的方式向银行主张权利，而银行在无法识别其债权真实性的基础上支付了相应的款项，因而该行为符合诈骗罪的行为特征。持相反观点的人会认为，银行在这种情况下没有陷于错误认识状态，也没有基于错误认识处分财物。对此，应当认为，由于银行操作系统作为其工作人员行动的延伸，已经将线上支付活动高度模式化了，对这种由于系统而导致虚增债权的情形无法及时作出正确判断，但不能否认，银行工作人员一旦发现真实情况，会认为银行是受到欺骗而支付了大量钱款。所以，就本案而言，行为人的行为构成诈骗罪，而不是其他犯罪，当然更不是无罪。

本案中所涉及的民法问题主要有两个：（1）如果认为行为人对其账户中的虚拟黄金已经形成一种占有关系的话，那么，由此也就形成不当得利，而不当得利的行为一般不再具有成立犯罪的可能性，换言之，目前通说认为，针对个体性利益进行侵害的行为构成犯罪的话，在民法上判断只能是一种侵权行为或者同时是一种侵权行为。那么，按照这一观点推演，就本案而言，如果仅仅构成不当得利的话，该行为也不能成立犯罪。不过，即便认为行为人对其账户中的虚拟黄金已经形成占有关系并构成民法上的不当得利，但也不能否定行为人上述实行行为是一种侵权行为，因为行为人用其账户中套取现金的行为是一种实质性的损害行为，按照《民法典》第1165条的规定，其符合民事侵权的全部特征。如此，也就符合针对个体性利益进行侵害行为构成犯罪的基本要求，即在民法上该行为是一种侵权行为。（2）行为人对虚拟黄金是否形成占有的判断。在犯罪认定过程中，对行为人行为针对财产的占有状态的判断，是一个事实认定问题，不过，就本案而言，在事实认定中也掺杂了法律适用问题，这里主要是民法规范的适用和判断，即按照民法规范及学理通说，行为人对案涉虚拟黄金的支配是否形成一种占有关系，如前所述，这一判断对本案定性是至关重要的。如果将虚拟黄金理解为一种以黄金计价的债券的话，行为人的虚拟黄金的支配是享有一定的债权，而不是对虚拟黄金的一种占有关系。

对于公众来讲，由于银行系统出错在先，一般人对于唾手可得的横财难免会产生占有欲望，如果对行为人给予严惩就显得过重了。本案中由于案涉钱款数额巨大，如果以诈骗罪对行为人量刑，在不考虑存在其他从宽情节的情况下，应处以无期徒刑，而如此量刑在普通公众看来肯定畸重的。为此，可以适用《刑法》第63条第2款规定予以酌定减轻处罚。这种减轻处罚类型本来就是立法者为解决定罪量刑的“刚性”而设计出的一种灵活的例外裁量刑罚的路径。由于现行法律为该条适用规定了较为复杂的程序，因而实践中很多司法机关不愿意采取这种方式。就本案而言，一些学者主张无罪，其动机也为解决量刑上可能存在的两难局面，但是，需要明确的是，法治的内涵必然包括严格且严肃地适用法律，而定罪作为一个法律过程，其核心任务就是要对某一危害行为进行评价并判断是否构成犯罪，不能因为由此会导致量刑上的两难局面就放弃了定罪过程。就本案而言，适用《刑法》第63条第2款所提供例外性从宽量刑，比基于政策考量直接认定无罪要好。更何况，尽管几乎每个人都有获得意外财富的想法，但对于不正当的意外财富，多数人不会选择主动去取得这种财物，无论基于内心道德驱使还是畏惧可能的制裁。本案中，行为人的行为毫无疑问是一种缺乏道德基础的行为，也是一种违法行为，当其采取的手段获取巨额财产且触犯刑法之时，也应认为构成犯罪，至于所谓人性的弱点或者可宽宥之处，抑或缺乏预防必要性，只能在量刑中予以考虑。

刘某甲第一次点击出售后账户内黄金并将金额占有属于民法上的不当得利，不是盗窃行为。因为刘某甲第一次出售黄金时，系不清楚为何账户内黄金数额变更而采取的试探性操作，刘某甲在面对账户内余额变动时，无法获得足够信息以供其了解为何账户变动，只能通过出售黄金的实际操作了解具体情况。此时其行为既不属于故意超额出售，也不可能预见银行内部系统异常而出现黄金克数虚增至900克、且该时段内积利金买卖交易无法及时完成核销的情况，故其主观上既没有非法占有银行财产的故意，也没有过失，其行为性质既非侵权行为亦不是犯罪。本质上而言，由于这一情况与刘某甲的意志无关，不具有对超额出售的识别能力，但是该获利却缺少法律上的依据，应当属于民法上的不当得利，由民事法律调整更为合适。

而在后几次的出售行为中，刘某甲通过第一次出售黄金的操作，发现账户异常的情况后，明知系统出现异常并能够以此多占有银行资金，主动告知其父刘某乙、其母李某某并连续多次出售其账户内黄金，得款共计人民币862万余元。这一行为明显是存在对系统异常的认识以后故意而为之，说明刘某甲已经由意外受益的心理转为非法占有的意图，其行为不当得利的性质便发生转变，成为主动的严重侵权行为，且由于数额巨大而具有严重的社会危害性。

刘某甲在明知系统存在故障的情况下，与其父刘某乙、其母李某某通过连续多次点击出售账户内黄金的方式得款，在规范层面属于利用系统故障，将银行对资金的债权转移至刘某甲并通过账户记录的方式实现占有。虽然实体资金仍然在银行仓库之内没有变动，但是通过多次出售黄金增加账户内余额的方式，已经实现了对于资金的实际权利由银行向刘某甲的转移。实际上能够使用这部分资金的权利人是刘某甲，而并非银行，如果刘某甲愿意是可以通过提现、转账等方式获得实体资金，且实际上也通过银行转账实现了资金变现，使得银行损失862万余元。因此，后几次的出售行为在本质上是通过出售这一形式，将银行对相关资金的债权转移至自己，并通过对账户内资金的使用实现了占有，整体上可以认定属于转移占有。

犯罪的认定应当把握主客观相统一，作为类案处理规则而言，也应当从这两方面入手进行分析。

（一）客观上，要对行为予以正确认定，明确是否存在具有侵犯财产法益的社会危害性的行为

第一，要对第一次行为和后续行为予以区分。在类案中，行为人对于系统漏洞往往存在从“无意识获得财物”到“有意识利用系统漏洞转移财物”的过程。在第一次行为中，行为人的行为属于正常实现债权的合法行为，往往没有恶意试探漏洞、利用漏洞的目的，可以认定该行为即使获得了额外财物，也并非行为人意志的结果。因此对于首次获得的财物应当排除在犯罪行为之外。而对于后续行为而言，往往基于行为人利用漏洞的故意而实施，符合行为与责任同时存在原则，对于以此获得的财物可以构成侵权行为，严重的可以构成违反刑法的犯罪行为。

第二，要对行为的违法性予以明确。盗窃罪作为最古老的原始犯罪之一，其在国民观念中被赋予了约定俗成的含义，即以非法形式取得钱财。当系统漏洞存在时，往往基于公民一种认识在于，由于银行系统存在过错，进而应当由银行承担相应后果，行为人的行为属于合法行为而不构成犯罪。因此应当明确，虽然行为人第一次取款行为属于合法行为，但是由于其后续主观意图的转变，对于资金的占有存在恶意利用系统的目的，导致了合法行为向非法行为的转变。即使存在合法形式也不能掩饰其非法目的，而应对行为的非法性加以明确和论证。

第三，要对行为人获得的财产性质予以明确。一方面，由于机器不具有思维能力，基于系统漏洞等方式获得的财物并不属于“基于错误认识而交付的财物”，进而与诈骗罪相区分。另一方面，由于系统漏洞而获得的财物，由于是行为人通过主动行为而获得的财物，不符合遗忘物、埋藏物、保管物、不当得利的立法要求；若以行为人主动、故意获得遗忘物等又违反相关概念的基本逻辑，进而与侵占罪相区分。

（二）主观上，要对非法占有目的加以认定，区分行为人的主观恶性程度，作为定罪量刑的重要依据

第一，被害人往往存在过错，是诱发行为人实施违法行为的重要因素，不应对行为人存在贪欲的道德评价融入法律评价之中。在该类案件中，行为人并非有计划、有目的的实施犯罪，而是由于偶发的系统漏洞激发了行为人内心的贪欲，从而引发犯罪行为的出现。从刑罚的目的出发，本类犯罪仅具有较低的预防必要性，在量刑时应当予以考量。虽然涉案金额可能较大，但是仍然存在判处缓刑或者较低刑罚的空间。

第二，主动退赃的行为应当予以重点考量。该类犯罪属于非预谋犯罪，由于系统故障而让行为人临时起意，在事后积极退赃的行为可以反映出行为人自觉悔过的心理，而对利用刑罚予以教育改造的必要性相对减少。在道德上，我们可以对行为人的贪欲予以谴责批评；但在法律层面，我们应该予以行为人更多的宽容，以改造和感化行为人为最终目的。退赃行为尤其是全款退赃行为，已经足以反映出行为人对欲望的控制和对行为的反省，法律上应该予以肯定并在量刑中予以考量。

本案涉及的是积利金交易，发生纠纷的是银行系统错误基础上发生积利金交易后的法律后果问题。积利金是一种金融产品，这种金融产品的法律基础则是积利金协议，当事人之间的权利义务，也应当按照积利金协议确定。

根据中国银行官网的介绍，个人积利金产品，简称为积利金，也称为普通型积利金产品，指中国银行（以下简称“银行”）为符合积利金参与条件的个人客户（以下简称“客户”）开立积利金账户，记录客户存入黄金重量的负债类业务产品。客户可以通过积利金账户进行买卖、定投、定存黄金现货等操作。积利金账户的余额分为活期余额和定期余额。

积利金交易的法律基础是积利金协议，即所谓“个人积利金产品文件”。中国银行官网对积利金协议的具体内容有专门介绍，例如“中国银行股份有限公司个人积利金产品协议（2021版）”。

积利金交易仅支持手机银行、E融汇等电子渠道签约，但这不影响“个人积利金产品文件”作为是民事主体之间确立民事法律关系的协议，该协议属于民法中的合同（《民法典》第464条），可称为积利金合同。积利金合同的当事人是客户和银行。客户应当年满18周岁且具有完全民事行为能力。依照民法典规定，合同的内容由当事人约定，体现为具体条款。从中国银行官网上对“中国银行股份有限公司个人积利金产品协议（2021版）”等文件的具体介绍可知，积利金合同中的有些条款基本上是由银行为重复使用而预先拟定好的，在订立合同时也不会与对方协商，属于民法典所谓的格式条款。格式条款内容没有法定无效情形的，经当事人同意订入合同的，就构成了合同内容，对当事人具有法律约束力。当然，构成协议内容的还有其他书面文件。

积利金合同双方当事人的具体权利义务，在协议第3条有专门约定。基于积利金合同，客户和银行都享有相应的权利，在法律性质上，主要应该是债权。依据积利金协议，客户作为甲方，最主要权利是根据积利金的约定在交易时间内向乙方提交交易申请书以叙做个人积利金产品。当然，客户还享有其他权利，例如，有权查询其在银行开立的结算账户和积利金账户中的余额变动情况。依据积利金协议，银行做为乙方，主要是依据积利金协议提供相关服务，包括有权撤销非正常的交易。

可见，积利金合同的主要内容是：银行为符合积利金产品参与条件的客户开立积利金账户，记录客户存入黄金重量的负债类业务产品；客户可以通过积利金账户进行买卖、定投、定存黄金现货等操作。对于积利金合同这种客户在银行进行积利金交易操作、银行应当按照客户指示完成相关记录并进行相应结算的合同，民法典并没有专门规定。因此，积利金合同属于非典型合同。

本案中，因银行系统内部升级导致客户交易数据异常，客户在此基础上进行了交易，交易内容超出了应有额度限制。这种情形，应当属于积利金协议约定的“非正常交易”。

所谓非正常交易，依据积利金协议约定，“包括但不限于甲方出于欺诈或其他非法目的进行的不正当交易、非乙方故意或重大过失造成的系统故障、电力故障、通讯故障、网络故障等意外事件或不可抗力事件原因造成的非正常交易（如成交价格有误、成交金额有误、成交币种及账户相关明细项目有误的交易，或在非交易时间段内发生的交易等）、明显偏离市场价格的非正常交易，乙方不承担甲方因此造成的损失并有权采取措施防止该类交易继续发生。乙方将在撤销非正常的交易前通知甲方。”本案中，银行因系统内部升级导致客户交易数据异常，部分购买积利金的客户账户内出现黄金克数虚增至900克的情况，且该时段内积利金买卖交易无法及时完成核销。虚增部分以及无法及时完成核销基础上的交易，属于协议所称的“非正常交易”。

依照协议，因银行系统内部升级导致客户交易数据异常发生的不正当交易，银行可以按照合同约定撤销并相应返还即可。所谓“撤销”，不是民法典中因为意思表示瑕疵而撤销法律行为，也不是债权人为保全债务人责任财产而享有的撤销权，而只是取消客户的交易指示。交易指示依照合同约定取消的，当事人取得相关财产欠缺法律上的基础。依照《民法典》第985条规定，“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”。本案中，客户所得的利益即其基于被银行取消的交易而取得的款项，依照《民法典》第985条的规定，客户取得该款项构成不当得利，依法应当予以返还。本案中，客户在案发后出售积利金所得钱款已全部退还给银行，应当属于返还不当得利。

应当注意的是，本案涉及客户与银行之间的积利金账户关系外，还涉及结算账户关系。基于结算账户关系，银行应当按照客户指示进行积利金交易，并通过结算账户进行结算。银行按照客户的指示进行相应结算，但客户对结算账户上金额不存在民法上的占有。

民法典物权编规定了占有，但其客体仅限于物，物包括不动产和动产（《民法典》第115条），但均限于有体物。有体物之外，不存在占有问题。本案中，积利金协议是银行和客户之间的协议，协议确定了双方之间的权利义务，客户在银行的积利金账号上的记载，仅表明银行与客户之间的积利金交易的额度限制，但不是民法上的物，不存在民法典中的占有。用于积利金交易的资金结算账户，即结算账户，与积利金账户相类似，仅表明客户与银行之间债权债务的限额而已，也无所谓占有关系。

本案虽不存在民法上的占有，但是否构成刑法上的占有，尚须进一步研讨。二者虽然用语相同，但规范意旨不同，不能把民法上占有的含义直接照搬到刑法上，而应当作出符合刑法要求的解释。

这是一个定性存在一定争议的案例，但实际又是一个存在广泛共识的案例。就后者而言，大家都认为基于本案所涉行为的偶发性，不宜科处过重的刑罚：有观点认为刘某甲构成诈骗罪，但根据《刑法》第266条的规定，本案属于“数额特别巨大”，论罪当处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对此，持诈骗罪的主张者也会认为量刑过重，希望在刑期上能够减下去。但显而易见，本案没有减轻处罚情节，仅仅依据积极退赃、被害人过错等情节，无法减轻处罚。故而，对本案以诈骗罪论处，如果要实现罪刑均衡，唯一的路径只能是按照《刑法》第63条第2款的规定经最高法核准在法定刑以下判处刑罚。显然，这也并不符合持诈骗罪主张者的意愿，没有能够体现出此种主张在处罚结果方面的妥当性。

关于本案是否构成诈骗罪，机器能否被骗并非讨论的关键点。“机器能否被骗”在中国的语境下没有太大的意义。由于《德国刑法典》对诈骗罪的客观行为方式作了立法规定，而这一立法规定要求被骗者必须具有处分意识，故机器自然不能被骗。而我国《刑法》第266条并无对诈骗罪的客观行为的界定，故机器在德国刑法之中不能被骗，并不意味着在我国刑法之中也不能被骗。而且，德国刑法为了解决机器不能被骗的问题，增设了专门的诈骗罪。所以，即使认为机器不能被骗，在德国刑法之中的讨论也是限于普通的诈骗罪。总而言之，对诈骗罪的讨论似可不过多纠缠于机器能否被骗。

但是，我仍然认为本案不能成立诈骗罪。究其原因，在于刘某甲实际上没有骗的行为，积利金是自动充到其账户里的，在自己帐户的积利金当然可以进行交易，故刘某甲没有通过隐瞒事实或者虚构真相骗取积利金的行为，不宜评价为诈骗罪。

本案也不宜认定为盗窃罪。对利用ATM机漏洞积极取款的行为，实践中有认定盗窃罪的先例。但就本案而言，积利金是自动充到刘某甲账户里的，刘某甲将其全部卖出后，帐户里又有相应的积利金，故刘某甲没有通过窃取方式获取财物的积极行为，其出售积利金只是一个变现行为。需要注意的是，对不当得利也可以变现。故而，刘某甲不宜评价为盗窃罪。

本案也不宜认定为侵占罪。有观点认为，刘某甲卖掉积利金，实际是以积极的行为表示“拒不退还”。我认为，对于侵占罪之中的“拒不退还”，固然可以通过被害人索要财物之前行为人的积极行为予以推定，但宜将所涉对象限定为特定物，对于种类物似不宜一概而论，因为处置之后可以通过其他的同种类物品归还，不宜当然认定“拒不退还”。积利金当然是种类物，故本案也不宜评价为侵占罪。

一言以蔽之，犯罪评价的大前提只能是刑法规定的构成要件，这是罪刑法定原则的应有之义。基于刑法分则的考量，本案尚无可以适用评价的刑法罪名。此外，基于罪刑均衡的考察，对本案适用刑法加以评价也难以确保罪责刑相适应。总而言之，我认为对本案认定为犯罪尚需慎重。

信息技术在帮助提高效率、提供便利的同时，也难以避免地因技术原因或管理人员疏漏等原因出现漏洞。这个案件行为人在取财手段上与引起社会公众和理论实务界广泛关注的许霆盗窃案、于得水盗窃案有相似之处，都是在利用银行系统漏洞偶然获利后，继续以同样的方式增加获利的情形。作为检察官，如何在案件的处理中遵循罪刑法定、罪责刑相适应、刑法的谦抑性等刑法基本原则，坚守法理情相统一的刑事司法理念，充分践行“高质效办好每一个案件”的基本价值追求，值得我们思考。

（一）积利金的法律属性

积利金业务是指银行发行的与黄金现货挂钩的权益资产，按照银行积利金单克报价购买。客户在银行开设积利金账户购买积利金后，可以选择将积利金按照银行报价卖出，也可以选择提取实物金，反映出客户能够对积利金进行控制和自由支配。因此积利金业务的本质是客户购买银行提供的名为“积利金”的产品，客户与银行是买卖合同关系。因此客户对积利金享有完全的所有权，积利金由客户占有。但由于积利金是仅在发行银行内部才能流通的产品，也即赎回或者兑现只能有银行这一特定交易对手完成，因此其也可认为客户享有的银行债权。

（二）积利金由账户管理者占有

刑法上的占有是基于“对财物的现实支配”这一前提，对于银行账户所对应的存款由谁占有，目前主要有事实占有说（银行占有）、法律占有说（存款人占有）、分别占有说（银行占有现金、存款人占有存款债权）三种观点。将财产性利益作为财产犯罪对象的分别占有说已是我国刑法理论上的通说，其中“账户管理人占有债权”的准物权说已为多数学者所采纳，且广泛地应用于司法实务中。该说认为权利人是通过银行账户这种支配领域来实现对存款债权的管理与控制，占有账户才能支配控制账户内的款项。“银行卡+密码”只是进入账户的钥匙，并非账户本身；控制银行卡并知晓密码的，并不意味着占有了银行账户，更不意味着占有了账户内的款项。

本案中，积利金账户以李某某的名义开设，但其丈夫和儿子均得到其授权操作使用该账户，因此三人均是该账户的管理者，均占有积利金。

（一）是否涉嫌盗窃罪或者诈骗罪

1.判断三人是否构成盗窃罪，就要看行为人出售积利金的行为是否是转移占有的行为。关于第一次出售行为。刘某甲发现李某某的账户里的积利金虚增至900克时，多出的880克积利金已经由于银行系统异常进入了李某某账户，处于刘某甲等三名账户管理人的占有之下。之后将900克积利金售出，银行支付了赎回的对价，但未将积利金扣除，原有虚增的900克积利金没有因出售而发生转移，是对自己占有财物的处分，不是转移占有行为。也没有新的积利金因出售行为被重新充值至行为人管理的账户，没有发生占有转移。关于后几次出售行为。第一次出售900克积利金后，由于银行系统异常未能及时核销，行为人的账户保持原有积利金数额不变，并不是由交易行为导致账户清零后银行再次为账户充值900克。因此，刘某甲、刘某乙、李某某的行为未打破他人占有、建立自己占有，不构成盗窃罪。

2.三人的行为是否构成诈骗罪。诈骗罪是行为人虚构事实、隐瞒真相，使有权处分财物之人陷入错误认识而处分财物，导致财物所有人损失的行为。因此核心是要判断行为人是否实施了诈骗行为，以及是否导致对方被骗而处分财物。本案中，行为人通过手机银行APP反复出售账户内的900克积利金，行为对象是银行积利金交易系统，属于人工智能系统，因此还需要讨论人工智能是否能够被骗。关于人工智能否被骗。对于机器或者人工智能能否被骗，目前有否定说和肯定说两种观点。否定说认为诈骗罪的行为对象只能是自然人，机器没有意识，仅是按照人为设定的程序完成任务，无法进行真正意义上的交流沟通，也不存在陷于错误认识“自愿”处分财物。肯定说认为机器的所有动作均为人所预设，因而存在“预设的同意”，机器是自然人意识的延伸，被骗的是“机器背后的人”。“预设同意”的逻辑基础是，将机器替换为人，考察同等条件下自然人是否会产生认识错误，若自然人会产生认识错误，则成立预设的同意；若自然人不会产生认识错误，则不成立预设的同意。我国的司法解释等司法文件也认可了机器可以被骗。2008年最高检《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》，以及2009年“两高”联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》实践认可了互联网、终端设备“可以被骗”。因此，机器以及人工智能（或者预设指令的人）能够被骗。本案中，行为人仅实施了将账户中的积利金进行出售的行为，所以判断是否存在诈骗行为，则是要看出售行为是否是虚构事实、隐瞒真相。由于操作平台均由银行设计提供，根据积利金交易规则，客户点击出售选项，即是履行了卖家的义务，至于积利金的扣减和交易资金的交付，则由银行完成。因此，行为人虽然将不是自己所有的积利金进行交易，但确是出售自己账户中占有的积利金，没有实施诈骗行为，且并没有告知银行积利金虚增的义务，不属于不作为的诈骗。

本案中，积利金预设同意的内容是客户点击售出积利金且其账户内有相应的数额，至于出售的积利金是否是客户所有而非系统故障虚增的，不属于积利金交易规则中系统需要审查的内容。也就是说，就算是交由人工进行操作，银行职员在单次交易的情况下也不能发现行为人账户中积利金的数额异常，会按照交易规则进行赎回。因此，账户是否异常不是积利金系统需要“认识”的内容，其并未陷入错误认识。因此，刘某甲、刘某乙、李某某没有实施诈骗行为，没有造成交易系统被骗而陷入错误认识，不构成诈骗罪。

（二）刘某甲、刘某乙、李某某的行为构成侵占罪，但不具有客观处罚条件

1.无因管理可以认定为代为保管。本案中，银行系统异常后李某某的账户由20克虚增至900克积利金，积利金在事实上处于行为人的控制之下，李某某及账户管理人刘某甲、刘某乙对880克积利金系无因管理，具有代为保管的占有。如大风吹掉邻居家晾晒的衣服落到自己家中、代为保管的他人犯罪赃物等，均可以获得对财物的占有。

2.拒不退还应分情况判断是否属于构成要件。传统理论认为，“拒不退还”是独立于“非法占为己有”的构成要件，二者需要分别判断认定。张明楷教授认为，“拒不退还”与“非法占为己有”表达的是同一个含义，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。但是实践中应联系侵占罪“告诉才处理”的亲告罪性质，区分作为方式与不作为方式来具体认定。

（1）作为方式的侵占。行为人实施了“非法占为己有”的具体行为如转赠、出售，作为行为是该罪的客观构成要件，实施该行为便成立侵占。此时“拒不退还”属于客观处罚条件，即只有行为人经要求而拒不退还的才有处罚的必要。而且，侵占罪系“告诉才处理”的轻罪，行为人经要求退还财物后被害人通常也不会“告诉”，刑法自无介入的余地。

（2）不作为方式的侵占。行为人没有作为行为，“非法占为己有”是主观构成要件，此时“拒不退还”就属于侵占罪的客观构成要件，如借了别人东西到期不归还。即行为人主观上意图将他人财物据为己有，且客观上拒不退还的，方构成侵占罪。

本案中，将虚增的积利金进行出售，就已经反映出具有“变合法占有为非法所有”主观目的，如果按照张明楷教授的观点，无论是否退还，三行为人的行为构成侵占罪。但是基于本案系银行系统异常导致账户虚增、且三行为人事后全额退还，将该行为认定为侵占罪，处以最高有期徒刑5年的刑罚，罪责刑不相适应。而认定在作为方式的侵占中，拒不退还是客观处罚条件，则因为三行为人已经全额退还，不具有处罚必要，更加符合侵占罪“告诉才处理”的性质，能够在法理情的统一中实现公平正义。

3.案件处理。本案情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理更为适宜。几点考虑，首先，本案基于银行系统故障产生，行为人实施相关行为的持续时间很短，且案发后所有款项均已被追回，没有给银行造成实际损失，给予刑事处罚的必要性不大。需要注意的是，对是否达到应受刑罚的社会危害性的判断应当坚持综合判断和实质判断，既看“前因”也看“后果”，既看主观故意也看客观行为，不能简单地“唯数额论”。其次，从犯罪预防角度，本案在现实生活中发生的概率极低，具有很大的偶然性，即使对行为人科处刑罚，也难以有效发挥警示与预防作用；反之如果不作为犯罪处理，也不会带来所谓刑罚失之于宽、甚至鼓励效仿行为的效果。最后，从刑法谦抑性角度，本案可以考虑追究行为人的民事、行政责任或者给予信用惩戒，或能达到更好的处理效果。通过综合运用民事、行政、经济手段妥善处理此类行为，既避免过度依赖刑事手段，又体现教育和惩戒，促进诉源治理。

（一）判断新型财产权益由谁占有

确定财产权益是什么以及由谁占有是对行为定性的基础。这就要求司法人员在办案对银行运作方式、业务流程、系统漏洞的产生原因、金融产品的性质等进行梳理，确定权属和操作流程。积利金案中，积利金交易的对价虽然本由银行占有，后因交易转至行为人账户，但是行为人的行为对象是积利金，积利金一直处于行为人的账户中，由行为人占有，行为人出售积利金获得资金对价符合交易规则。因此积利金案的财产权益是积利金而不是积利金交易的资金由行为人占有。

（二）行为是否转移占有或者使被害人交付财物

利用银行系统漏洞非法获取新型财产权益，大多为取得型财产犯罪。而取得型财产犯罪分为夺取罪与交付罪，前者是违反被害人意志取得财产的犯罪（如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪），后者是被害人基于意思瑕疵而交付财产的犯罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪），因此准确认定犯罪就要判断行为人的行为是否引起占有转移，或者使被害人交付财物。“是否发生占有转移”是除“机器能否被骗”外最多的讨论，在定性时需要格外注意。积利金案中，第一次交易后的几次交易行为，很容易与许霆案混淆，认为出售行为是激发系统向已清零的账户再次充值，所以发生了占有转移，构成盗窃罪。这就需要在审查时注意分析交易之后账户仍有900克积利金的原因，是否存在打破原有占有、建立新的占有的情况，才能准确定性。

（三）正确看待不当得利和刑事犯罪的关系

类案发生的起因系银行系统存在漏洞，银行对损失的产生具有一定责任，因此容易出现“仅需认定为民事不当得利，而无需动用刑法这一最后手段”的认定思路。但民事责任与刑事处罚并不是对立关系。不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。正因为不当得利没有合法根据，因此虽属既成事实也不能受到法律的保护，不当利益应返还给受损失的人。不当得利是一种常见的民法之债，但是拒不履行民法义务的民事违法行为与刑事犯罪之间，不存在无法逾越的界限，民事违法行为达到一定的严重程度时，同样可能构成刑事犯罪。例如，轻微的人身侵害仅涉及到民事侵权责任，但是严重的人身侵害，则在侵权责任外，同样需要承担故意伤害甚至故意杀人的刑事责任。因此银行系统漏洞直接导致行为人账户内数额增加是不当得利，但民事不当得利是刑事侵占罪的发生基础，而非阻却事由。因此，通过不当得利制度修复民事法律关系，不会影响到对恶意不当得利人刑事责任的评价。

对于疑难复杂案件，要运用“三个善于”的方法论，从事实认定、法律适用、政策把握三个方面逐层递进审查判断。

利用银行系统漏洞获得财物的行为，首先要分析涉案银行交易系统的运行机理，从纷繁复杂的案件事实中准确把握实质关系。客户透过计算机交易系统与银行开展交易活动，可以解构为客户——计算机系统——银行三个主体，银行透过计算机系统与客户发生关系，连接三者的则是双方通过协议确立的交易规则，计算机系统的行为本质上就是银行的行为。正常情形下，银行与客户都遵循协议确立的规则行事，计算机系统所表现出的银行意志等同于银行真实意志。

由于计算机交易系统与系统控制者两个主体的存在，会因各种原因产生计算机交易系统表现意志与控制者真实意志背离的情形。一是因客户行为导致意志的背离。比如，司法实践中行为人冒用他人互联网支付账户的情形，支付平台并不同意与冒用者进行交易，但因系统本身的局限性无法有效辨识实际交易主体，将冒用者误认为本人交易，这也是评价行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的关键行为。至于因支付账户背后所连接的资金来源，并非区分犯罪类型的关键，实践中根据支付账户连接的资金来源区分罪名实则是将简单问题复杂化。从交易本质来看，无论资金来源于何处，登录支付账户后的交易行为均是基于互联网支付机构于与其他机构及客户签订的系列规则所自动产生，交易行为发动的原因只有一个，即互联网支付机构错误地将冒充他人登陆者视为支付账户持有者本人，从而基于规则发起了向不同资金端主体的交易指令。二是计算机系统自身产生漏洞，导致与控制者真实意志相背离。此种漏洞实际上超出了协议约定的范围，对于客户利用意志背离所造成的漏洞谋取利益如何评价，是本案的基础问题。

本案的争议主要在诈骗罪、盗窃罪与侵占罪之间。

（一）不构成诈骗罪

诈骗系以欺骗手段使对方陷入错误认识而处分财物的行为，本案中的机器漏洞系自身因素产生，并非基于客户行为产生，无法将内部之间的意志背离解释为因欺诈行为陷入错误认识，因此不存在构成诈骗罪的基础。但需要注意的是，机器是否能够被骗不是推翻诈骗罪的理由。机器能否被骗本身是一个伪命题，从前述交易关系的分析中就可以看出，机器本身并无意志，而是基于规则体现银行的意志，不能因行为透过机器而发生就认为机器产生自主意志，无论是机器表现的银行意志还是银行真实意志，本质上都是银行意志的体现。

（二）不构成盗窃罪，拒不退还的可以构成侵占罪

对于利用漏洞违背银行真实意志的行为，是否以盗窃罪处罚，或者以其他罪名处罚，需要结合各罪的立法目的对法律条文作进一步解释，也就是从法律条文中领会法治精神。

本案涉及复杂的刑民交叉关系。需要指出的是，司法实践中有一种似是而非的观点，认为民事纠纷与刑事犯罪是排斥关系，只要通过民事救济手段能够解决，便不构成犯罪，造成了区分民事纠纷与刑事犯罪界限的诸多困扰。实际上，民事纠纷与刑事犯罪之间，只有在不具有民事违法性的情形下才是相互排斥的，在具有民事违法性的情形下两者是包含关系。如果行为本身在民法上系合法行为，从法秩序统一性原理出发，就不具备判断刑事违法性的基础。如果行为本身具有民事违法性，则可以进一步判断是否具有刑事违法性，此种情形下认定犯罪，本质上还是判断行为是否符合刑法规定的构成要件并具有追诉必要性，构成犯罪本身并不排斥双方民事上的权利义务关系。

本案是否构成盗窃罪或者其他犯罪，首先，从民法上考察客户行为是否具有民事违法性，可以从两个方面进行考察：一是对于系统漏洞行为是否有明确约定，如果双方对系统漏洞中的交易行为作出有利于客户的约定，则不能归责于客户。二是系统漏洞形成过程中是否双方存在过错问题。如果过错责任主要在银行，则也不能过度苛责于客户。本案中，双方协议明确约定利用系统漏洞的交易无效，且反复利用漏洞谋取明显不属于自身的财产性利益，对于后果具有明显过错。因此，客户具有民法上的不法性，具备进一步判断是否构成犯罪的基础。

其次，在刑事违法性的考察上，需要对刑法有关规定进行体系化的思考。本案中获取利益的行为违背银行的真实意志，但该行为是基于系统自身原因产生的错误意志表达，与盗窃罪在行为手段上存在质的差异。《刑法》第270条规定了侵占罪，包括“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还”和“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出”两种类型，均体现了对于取得财物不具有主动特征情形的宽容立场，与盗窃、诈骗等主动去的财物的行为有本质差异，但也并不完全排斥刑事追究，在拒不退还、交出的情形下仍构成侵占罪这一自诉犯罪。本案财产性利益的取得，本质上是系统漏洞自动产生，并非客户基于自身行为主动获取，属于民法上的不当得利行为。《民法典》规定得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。在对拾得遗失物的处理上，明确规定拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。对于因银行系统漏洞产生的虚拟财物（财产性利益），无论从法律规定还是双方协议约定，均不得擅自处置，而因妥善保管，拒不退还的，符合侵占罪的构成要件。本案中客户没有拒不退还的行为，不构成侵占罪。

在法理情的有机统一中实现公平正义，基础是符合法理。符合法理的结论在绝大多数情况下自然符合情理，能够体现公平正义。通过对本案的分析，可以看到刑法、民法对于不当得利、盗窃、诈骗、侵占案件中各方利益的妥善安排。当然，随着人工智能时代的到来，因人工智能系统自身漏洞产生后果的责任分配问题日益凸显。恶意利用漏洞非法牟利的行为，并非天然不具有归责性，尤其是在人工智能日益普及，诚信意识、规则意识不得强化的社会背景下，恶意利用漏洞侵害他人合法权益并不是当然被认为是值得包容、同情甚至鼓励的行为，人民群众的正义观也会随着时代发展变化而发生变化。如何妥当处置恶意利用漏洞行为，实则有待在今后的立法、司法中进一步研究完善。

从民事法律的角度分析这个案件，有三个问题点需要把握：一是法律关系的主体是谁？二是积利金账户是什么性质？三是案件涉及的民事行为是什么性质?

刘某甲操作的其母亲李某的积利金账户属于手机银行APP交易系统（相当于交易机器）设置的一项内容。该交易系统回应刘某甲的操作，交易即可完成。表面上看，案件所涉法律关系发生在人和交易系统（机器）之间。但是，不能把机器作为一种主体，比如不能把机器看作是银行的代理。机器本身或者交易系统本身，仅仅是银行的一种交易手段、交易途径。它本身是代表银行的，它所做的行为看作是银行的行为。而从该案行为人角度看，积利金账户户主虽然是刘某甲母亲李某，但案件中该账户实际上成为了被利用的侵财工具。案件中大部分恶意取款是三个家庭成员共同实施的，他们应是共同主体。其中，刘某甲起主要作用。明确主体关系，为下一步行为的定性、责任人的确定，责任的划分提供基础。

一般认为，银行账户归开立人（存款人、持有人）所有。至于账户里金钱的归属，传统法学理论认为，按照金钱“占有即所有”的原理，存款人银行账户里面的钱归银行所有，存款人享有的是对银行的债权。对于传统柜台存款关系而言，这种看法不无道理。不过，《银行账户管理办法》第11条规定：“银行应依法为存款人保密，维护存款资金自主支配权，不代任何单位和个人查询、冻结、扣划存款人账户内存款。国家法律规定的国务院授权中国人民银行部属地的监督项目除外。”该规定强调存款人对资金自主支配，说明存款人对账户里的金钱享有的权利具有特殊性，不同于一般意义上的债权。尤其在交易电子化和金钱数字化时代，账户所有人取款并不像传统债权人那样行使表象明显的请求权，也不需要银行做特别给付，交易是即时完成的。而且，账户所有人也可以利用账户内的资金即时进行转账、买卖等交易。这说明，账户所有人对账户资金的权利虽然在占有方面不同于传统表现，但支配性是充分的，可以自由使用和处分。至于有些程序设计要求验证密码，也仅是身份验证而已，目的是保护资金安全，而不是限制账户所有人行使权利。这种权利状态非常类似于所有权，说明进入到账户内的金钱实际上成为了户主的财产。

具体到本案，积利金账户内的财产是虚拟黄金的克数，和金钱价值相对应，实和金钱无异。该账户内的虚拟黄金也是可以为账户所有人直接支配的，且可以随时变现并加以使用，并不需要银行特别同意。因此，进人该账户的虚拟黄金应看作归账户所有者拥有，不应再看做是对银行享有的债权。就本案中的债权关系而言，应当注意到因银行受到了不应有的损失，那么银行是有权向本案行为人请求返还这些财产的，也即银行是行为人的债权人。

对账户性质的认识关系到进入到账户内的金钱是否权利相应变化的问题，事关事件过程中所发生的行为性质的认定。

本案刘某甲等人占有的财产区分为三种法律关系。一是，账户内原有的26克黄金是李某的合法财产，归属于李某。李某对其是合法占有。二是，第一笔由于机器的故障账户虚增的874克虚拟黄金，李某是不当得利，应返还银行。第一次李某账户显示的900克黄金中虚增的有874克，它是银行系统错误导致的。李某取得没有法律依据，但其是在并不知情的情况下被动取得。这应当是不当得利，李某是债务人，银行是债权人，李某负有向银行的返还责任。从该案三人共同商量的情节看，应推定其明知这笔进入账户的虚拟黄金是银行错付。不过，在案发后，该笔价款已如数返还银行，李某不应再承担其他责任。假设在银行行使请求权之后行为人李某拒绝返还，则构成侵权。三是，刘某甲后续在系统内的24次的连续交易，是典型的侵权行为。且行为的实施经三人共同商议，非法利益事后三人共同享有，因此构成共同侵权。在三个行为人发现第一笔900克虚拟黄金被变现后账户内又自动出现900克时起，行为人已非常清楚银行系统出现错误。行为人刘某甲故意利用这个系统错误连续操作，使李某的账户内连续24次获得900克的虚拟黄金，实则是利用非法手段主动取得银行资产，和盗取无异。这个阶段，行为人对于不当取得银行资产不再是被动的，而是主动追求，客观上也给使银行带来了巨大损失。这个行为的性质符合故意侵权的特征，责任构成的要件也具备。对于这24笔的财产损失，银行作为被侵权人是债权人，有权要求行为人返还。

需要进一步讨论的是，持赞成观点的基本逻辑是：由于交易系统代表银行，其每一个行为都应当看作是银行的意思表示，交易系统有错误就可以看作银行意思表示错误，因此应按银行意思表示错误的相关规定去处理该案。

评价这一观点是否恰当，应将其导入意思表示制度框架进行分析，需要厘清两个层次的问题：一是，银行是否具备意思表示，也即是否能够判定银行意思表示成立；二是，假使银行具备意思表示但在显然属于意思表示错误的情况下，依法如何评价及相应的评价结果如何？首先，银行有无意思表示。涉案交易关系的发生是利用了银行的交易系统错误，是偶发意外情况。由于系统错误在技术上目前无法完全避免，因此应当看作该案中银行没有意思表示。这既是实际情况，也符合意思表示的制度构成。按照民法理论，意思表示由目的意思、效果意思、表示行为构成。在该案中前两个方面都是欠缺的，不具备意思表示的成立要素，因此认定银行方面没有意思表示是恰当的。其次，假使将此种交易系统意外情况牵强地看作属于银行的意思表示范畴，则明显地呈现为银行意思表示错误。而意思表示错误意味着不符合民事法律行为的有效要件，受害一方如不追认，则可行使撤销权。这在逻辑上似乎能推导出正确、恰当的结论，也符合双方在开户协议中约定如因系统故障导致异常交易的，银行有权撤销交易的内容。但问题在于，法律层面并不能找到具体规定可以作为处理依据。意思表示错误在民法规范上表达为意思表示不真实，并进一步将其分解为受欺诈、被胁迫、显失公平等各种情况，从而作针对性评价。这些具体的规定和本案的情形没有相对应的，导致适用这些规定处理本案时还需要采取规则解释等方法扩大法律规定指向的涵摄面。这是舍近求远的做法，也容易出现法律适用的不统一。且也将本案限制到只能在合同制度框架内解决，可能会导致责任追究和案件实际情况严重脱节。因此，不如回归到银行并没有做出意思表示的实质上去，从而处理起来更加直接、彻底。

既然银行没有意思表示，那么在银行和行为人之间不成立民事法律行为，即不属于合同范畴。而合同不成立，行为人多取得的银行财产就是基于事实行为（不当得利）和侵权行为发生的。银行并不需要通过行使撤销权维护权利，而直接可向行为人要求返还财产。当然，银行在协议中提出的因系统异常可撤销交易的格式性条款，作为风险防控的预设措施，其存在也是有意义的。

本案系数字经济与网络技术交互发展衍生出的新兴问题，认定为民事违法行为，不构成犯罪，更为适宜。主要理由如下：

随着数字经济的蓬勃发展，财产种类不断扩展延伸。中国银行于2017年推出的贵金属投资产品积利金就是新近涌现出的一种新型财产类型。积利金是挂钩上海黄金交易所黄金现货的权益类资产，有效结合交易型产品的主动性和定投产品的投资属性，能够同时兼顾投资者活期或定期的持有期收益和到期转换实物金的便利。

从经济学视角考察，固定收益类资产和权益类资产属于资产配置中的两大类别。固定收益类资产是指一类投资工具或资产，以固定利率或固定收益方式回报投资者。权益类资产是指投资者通过购买股票、基金份额、房地产等，持有该资产的所有权或股权，并有权享受该资产所产生的收益。二者投资标的并不相同。权益类投资主要侧重于各种“权证”，即所有权或股权及其产生的收益。固定收益类资产的核心是“债权”，投资人和融资人之间通常是债权（借贷）关系，收益在借贷关系发生时即予以确定。

数字经济发展带来了对象数字化，在财产领域体现为财产数据化。从实物黄金转变为数据化的虚拟黄金后，需要从法律上确认积利金账户的地位和性质。从民法上看，积利金的法律性质为物权还是债权，存在争议。虽然缺乏物理性的事实占有，从而欠缺物理上的支配性，但持有人仍可以根据其意思独立处分其所控制的积利金账户，所以难以单纯用物权和债权对积利金账户加以认定。积利金所涉及的权利并不限于单一权利，包括所有权、收益权等多项权利，从而构成多项权利形成的权利束。由此可以确认行为人根据特定账户对积利金这种权利束加以管领与支配的法律事实与法律地位。

在本案中虚拟黄金与实物黄金所有权分离，虚拟黄金的持有及其变动不再依托于对实物黄金的占有和交付。虚拟黄金作为数据化财产，对应资产的映射和电子记载，表征与记载了法律权利，对电子化记录的控制对应着相关财产权的占有，对电子化记录的修改对应着相关财产权的处分。

由于技术故障，本案中出现了虚拟黄金克数虚增以及处置后未予核销现象，这也是伴随网络技术发展出现在网络社会中特有的数字虚化问题。在传统社会中，物必有体，物品与数量一一对应。在网络社会中，数字意义发生了蜕变，出现了没有实物与数字一一对应的数字虚化。此时，李某某有权占有并支配其名下账户内虚增克数的虚拟黄金，这些虚拟黄金没有发生转移占有。

一是刘某甲及其家人利用银行系统漏洞出售虚增点数的虚拟黄金获利系不当得利，不具有合法性。在数字经济时代财物存在形态从实物转向电子化、虚拟化、数据化，对财物的控制也从直接占有转向了多元控制。对数据化财产而言，存在两种控制，其一是实物控制，即银行控制作为财产本体的实物；其二是金融票证、密码控制，即银行通过记帐和凭证确认客户的权利，客户则持有相关权利凭证或密码，支配自己帐户上的财产。本案中，刘某甲通过账号及密码有权支配账户内的虚拟黄金，但是由于这些虚拟黄金没有实物黄金或赎回价款与之相对应，刘某甲与其家人点击出售并获得赎回价款侵犯了银行对财物的实物控制。根据《民法典》第122条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。刘某甲与其家人获得的虚拟黄金赎回价款系不当得利。

二是不当得利与犯罪系竞合而非排斥关系。财产犯罪与不当得利是交叉或特别关系，并非非此即彼关系。不当得利可能构成犯罪，犯罪也可能同时构成不当得利，此时就产生了刑民界分与竞合。当不同的法律构成彼此之间像两个相交的圆一样有重叠时，竞合问题无法按照简单的逻辑判断加以解决，常常只能借助法的目的性衡量来解决。

可以从法目的性、手段性和后果三个维度予以考察。首先，从法目的上考量，数字经济发展中的不确定性，对数字时代的法治理论与实践提出了新问题。要面对科技发展与新经济业态的不确定性，包容审慎监管是当前我国面对新经济业态发展提出的规制创新策略。从法秩序统一性原理来看，民法、行政法和刑法都应当对数字经济中发生的新兴问题秉持包容审慎态度。

其次，从救济手段上考量，在财产侵犯中，当且仅当被害人无法运用个人力量对财产妥当保护时，刑法才有必要也应当介入对财产的保护。在本案中，银行因系统内部升级导致客户交易数据异常，银行在发现错误后，应当更正错误，并向账户持有人履行告知义务。经银行催告后，及时还款的，则行为人无须担责。只有经催告后仍未归还欠款的行为人，才有追究法律责任的必要性。

最后，从行为后果即法益修复性考量，本案银行损失已得到弥补，受损法益已得到修复。近年来我国刑法中出现了新的立法例，虽然行为人实施了违法行为，事后对法益损害予以修复，即由犯罪回转为民事侵权或者行政违法，如恶意透支型信用卡诈骗罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪等。这既为打通民事、行政与刑事责任之间的区隔搭建了回转的通道，也为行为人的悔过铺设了回归的金桥。

综上，本案三名行为人的行为不宜由刑法介入，按照民事违法行为认定更为适宜。*本文刊登于《中国检察官》杂志2024年7月（经典案例版）

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