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文 | 唐承奎律师
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前言
最近，“对赌协议”一词成为社会关注的高频词，并将创投行业推向风口浪尖，一方面它为创业企业带来了资金和发展机遇，比如，占据中国奶制品半壁江山的蒙牛集团，发展初期，就是因为有创投企业的资金及时注入，使企业插上腾飞翅膀；同时，它又潜藏着巨大的风险和挑战，成为悬在创业企业家头顶的双刃剑，比如锤子手机创始人罗永浩就是因对赌失败才上演“真还传”，俏江南也因无法在约定的时间上市而被全球追债，投资人甚至将俏江南董事长张兰为子孙设立的家族信托都击穿了。
为什么对赌协议成为创业企业的双刃剑？为什么又成为企业家的紧箍咒？到底什么是对赌协议？
唐律师根据最近亲自操办的协助创投企业解除对赌协议的案例，抛砖引玉、以飨读者。
什么是对赌协议？
对赌协议是投资方与融资方在达成融资（或并购）协议时，对未来公司估值不确定的情况下进行的一种特殊约定，相当于“估值调整机制”。具体为：如果约定的估值条件出现，融资方可以行使一定权利；如果约定的估值条件不出现，投资方则有权行使另一种权利。所以，对赌协议有“期权”的性质，与赌博并无关联。
其次，这种期权的行权条件，通常有哪些指标？
第一、业绩目标达成情况：通常包括销售业绩、市场占有率或者净利润等。如果企业未来的获利能力达到约定的业绩增长指标，通常由融资方行使估值调整的权利，以弥补其因企业价值被低估而遭受的损失，这可能涉及增加融资方的股权比例。蒙牛创始人牛根生就是因为业绩指标超标而增加了持有股权比例、相应减少投资机构的股权比例。这是蛋糕做大了，乐享双赢的良好结局。
第二、上市目标：在某些对赌协议中，双方会约定企业在特定时间内完成上市。如果企业成功上市，投资方可能会减少其股权比例或给予融资方其他形式的奖励。如果企业未能按时上市，投资方则可能要求增加其股权比例或要求融资方大股东回购投资方的股份。锤子手机创始人罗永浩就是对赌失败而被要求回购导致破产；俏江南董事长张兰就是因为公司上市失败而被要求回购大股东股份，这都是投融资双输的败局。
当然，对赌协议中还可能包含其他与企业运营、财务状况或市场表现相关的特定条件。这些条件的达成与否也会影响双方的股权比例调整。
需要注意的是，对赌协议的股权调整条件具有高度的灵活性和个性化，具体条件应根据双方协商确定并明确写入协议中。此外，由于市场环境、企业运营状况等因素的变化，对赌协议的股权调整条件也可能在协议执行过程中进行调整或修改。
企业家如何衡量是否应签订对赌协议？
第一、要做好资金需求与风险评估：如果企业急需资金来支持快速发展，且对自身未来业绩有较高信心，可以考虑签订对赌协议。但同时，必须充分评估对赌失败可能带来的风险，包括股权稀释、控制权丧失等。唐律师建议：创业的初期阶段，建议尽量少用创投资金，为将来股权融资预留空间和掌握较大的控股权。
第二、企业现状与行业前景：企业家需要全面了解企业的现状、行业发展趋势以及市场竞争格局，判断签订对赌协议是否有助于企业的长远发展。
第三、合同条款的公平性：在决定签订前，务必仔细审查对赌协议的各项条款，确保其公平合理，避免落入“陷阱条款”。
企业家签订对赌协议时，需要注意哪些因素？
第一、明确对赌目标和条件：对赌协议应明确约定具体的业绩目标、时间期限以及触发条件等关键要素，确保双方对赌内容清晰无误。
第二、合理设定对赌筹码：企业家应根据自身实际情况和对赌目标的可实现程度，合理设定对赌筹码，避免因盲目追求高估值而承担过高的风险。
第三、引入柔性条款：为了降低不确定性风险，企业家可以在对赌协议中引入柔性条款，如财务绩效、赎回补偿、企业行为等多方面的指标，使协议更加均衡可控。
最近，唐律师团队在协助广州一家顾问单位解除与投资机构的对赌协议时，就是创始人当初签署协议时（签署协议时我们还不是法律顾问），对团队能力、市场前景、资金需求过于乐观，风险评估严重不足，签署协议时，明显缺乏公平和对等原则。疫情三年，业绩一落千丈，被投资机构要求回购，大股东资不抵债，一夜破产的同时，公司控制权还要被无情监管到全部股权回购款支付完毕之时。
综上所述，对赌协议作为创业企业融资的一种方式，既具有独特的优势，又潜藏着巨大的风险。因此，创业企业在考虑使用对赌协议进行融资时，必须全面评估自身的实力和市场前景，谨慎权衡利弊得失。企业家在决定是否要签对赌协议以及如何签时，应咨询专业律师的意见，确保协议的合法性和公平性，并尽可能降低潜在的法律风险。
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