导 语
我国知识产权法中三个部门法均规定了“合法来源抗辩”的条款，其中著作权法在第59条，即复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。在以往线下的著作权侵权案件中，很多被控侵权的正品转售者应用这一规则来进行免责抗辩。然而随着电商经济的飞速发展，越来越多的交易活动由线下转移至线上。不同于线下的即时交易，网络环境中的卖家往往需要将链接长期上架到平台，并配图片文字等向消费者进行说明，这一系列行为涉及了较原来相比更多的著作权权利类型，如信息网络传播权，导致“合法来源抗辩”这一规则的适用在网络侵权案件中出现了动摇与混乱。
一
实践中网络环境下“合法来源抗辩”规则的适用现状
（一）各法院适用的范围不一致
如上文所述，当网络销售商销售的商品为侵害他人作品著作权的产品时，就会同时既因销售商品而落入发行权范围，又因在互联网上公开展示作品而落入信息网络传播权范围内。此时售卖正品的网络销售商往往会主张其所售商品有合法来源从而进行免责抗辩。然而，在著作权法第59条中，明确将“合法来源抗辩”规则的适用范围限定在了发行权侵权和出租权侵权的情形下，这就使得实践中，各法院对于该规则的适用范围产生了不同的观点。
持否定态度的法院认为，网络销售者在网店中展示包含权利人作品的商品的信息网络传播行为不能适用合法来源抗辩来免除侵权责任的承担。在沈阳治某公司与北京张某公司著作权纠纷案中，原告是“招财童子”系类美术作品的著作权人，被告在电商平台上销售了带有与原告作品部分作品构成实质性相似图案的钥匙扣及相框，法院认定被告侵犯了原告的发行权与信息网络传播权。审理过程中，被告提出“合法来源抗辩”，并提供相应证据。法院对证据予以认可，但是认为合法来源抗辩规则并不能适用于信息网络传播权的侵权行为，因此即使免除了发行权的侵权责任，被告仍需要就信息网络传播权的侵权承担赔偿责任 [1]。
类似的观点还出现在广州市花某公司与广州市久某公司的著作权纠纷再审判决书中。广东省高级人民法院认为，仅发行者、出租者可以通过证明复制品有合法来源而免除法律责任，“合法来源抗辩”规则并不具有普遍适用性，对于通过信息网络传播作品者并不适用，因此被告不能以此作为抗辩[2]。
也有法院在判决中持相反观点，认为网络销售者可以通过证明商品的合法来源来免除承担赔偿责任。在姚某与祁阳市某商贸行的著作权纠纷中，祁阳市人民法院认为虽然被告在抖音商城商品上使用涉案权利作品侵害了原告的信息网络传播权，但是被告的行为属于基于销售目的的展示行为，应当与销售行为看作一个整体而统一评价，否则，在同一行为中对基于发行而产生的侵权适用合法来源抗辩免除其赔偿责任，却对基于信息网络传播而产生的侵权追究损害赔偿责任，于法理不符。因此法院最终判定被告无需承担赔偿责任[3]。
（二）各法院适用的逻辑不一致
即便是认为侵害信息网络传播权的行为可以适用“合法来源抗辩”规则，不同法院对于这一规则的适用逻辑也是不同的。前文所述的祁阳市法院将信息网络传播行为作为销售行为的一个部分，从而将销售行为进行整体评价。类似的裁判逻辑也出现在文天华与李家豪、李翠银侵害其他著作财产权纠纷案中，广州互联网法院认为虽然信息网络传播权不属于法定可以援引合法来源进行抗辩的事由，但是在网络销售中，将商品展示在电商平台上是必须采取的手段，该传播行为与发行行为不可分割，二者构成手段与目的的关系，因此应当统一进行评价[4]。
然而，同样是认定被告合法来源抗辩成立，嘉兴市中级人民法院认为，被告在主页展示图片的行为是销售行为的一部分，为发行权所涵盖，无需另外单独评价，即已经认定被告侵犯发行权，就不应再认定其侵犯信息网络传播权，否则就属于法律适用不当[5]。此外，在一个销售封面印有侵权作品的杂志的网络著作权侵权案件中，北京市西城区法院在判决书中认为，被告在页面上仅以小图的形式展示了杂志封面，即便消费者放大查看，其效果也不会对涉案作品产生替代性影响，因此即便不能适用合法来源抗辩规则，被告也不存在过错，不应当承担赔偿责任[6]。可见，法院应用了一种与判断著作权合理使用情形相似的思路来免除被告的赔偿责任。
二
著作权法“合法来源抗辩”规则的解读
上述所列的矛盾、混乱的判决其实体现了目前网络转售适用“合法来源抗辩”规则的关键问题——是否可以扩大规则的适用范围？如果可以扩大，应当如何划定合理的新范围；以及如果不能扩大，应当如何认定网络转售者的侵权责任承担。笔者认为，想要明晰这一问题的答案，首先应当厘清“合法来源抗辩”规则的法理内涵。只有明确了其规定的正当性来源，才能从其立法目的出发，进一步分析规则的适用范围与方式。
（一）发行行为的特殊性
1、复制件的所有权人有处分物的权利
在著作权法中，发行权规制的行为是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”。相较于其他权利直接作用于作品本身，发行权作用的客体是作品的载体。换言之，作品是抽象的、无体的，但是载体是具象的、有体的。无论是作品的原件还是复制件，在客观上都是一个有体物，是物权的客体。因此，作品的复制件实际上具备著作权法下“作品的载体”和物权法下“所有权的客体”双重属性。在销售链条中，对于作品复制件的所有权人来说，他对于复制件本身有处分的权利，同时，对于著作权人来说，他有禁止作品通过复制件向公众传播的权利。可见，当所有权人和著作权人非为同一人时，就会产生权利的冲突。
“合法来源抗辩”是一种对于著作权人行使其发行权的限制，它有效协调了发行权与处分权的冲突。一方面，对于著作权人而言，“合法来源抗辩”仅仅会免除侵权者的赔偿责任，并未否认侵权的存在，同时会防止侵权载体继续传播（发行人需承担停止侵权的责任）；另一方面，对于所有权人来说，他的利益也受到了保护，虽然存在侵权事实，但是其仅仅需要停止进一步侵权，而没有更多的金钱损失，而对于尚未售出的商品，他可以通过追究上游提供者（即合法来源者）的违约责任等得到赔偿。由此，《著作权法》对于发行权的保护不会导致转售者被设置了过高的注意义务，也不会为商品的正常销售流通增加不适当的阻碍，在双方看似有冲突的权利之间设置了缓冲与协调的空间，有利于市场经济的正常发展。因此，这是“合法来源抗辩”规则的正当性基础。
2、规则符合销售链条的现实情况与经济规律
发行权相较于其他著作权权利，其上的特殊规则除了“合法来源抗辩”以外，还有“发行权用尽”原则，指合法获得该作品原件或复制件所有权的人有权不经著作权人同意进行进一步转售或赠与。这一原则使得正版商品的转售者可以合法、无负担地进行正常销售活动，它的合法性来源就是著作权人首次的合法授权。一旦没有了首次许可，则所有的原件或者复制件的转移都会被发行权所控制，进而构成侵权，这也是“合法来源抗辩”发挥作用的情形。
那么这种情形下，“合法来源抗辩”是否是有合理的？转售者是否有足够的义务直接获得著作权人的许可，或是查明上游厂商是否真正获得了合法的授权？笔者认为，就客观的销售情况来看，“合法来源抗辩”规则的设立是非常有必要的，因为转售者不会去找著作权人单独获得发行权的许可，而著作权人也不会想到要给转售者发放许可。对于正品的转售而言，基于“发行权用尽”原则，转售者无需额外获得许可；而对于盗版商品的转售，在有合法来源时，转售者会合理相信其为正版，自然也不会去寻求许可。即使在诉讼程序中，转售者也很难获得权利人的后续许可。一方面权利人需要维护作品及自己的形象和声誉，另一方面也要避免被牵扯进盗版的粗制滥造引起的其他纠纷。事实上，实践中权利人起诉的目的就是禁止盗版商品在市场上流通。由此，转售者获得权利人的发行许可几乎都是不可能的。
既然转售者直接获得权利人的许可是近乎不可能的，那么转售者有没有可能通过审查向其提供产品，即作品复制件的主体是否取得合法授权来规避侵权风险呢？在现有销售模式下，这几乎不可能的，即便能做到，也会转售者将其注意义务提高到一个难以接受的地步。首先，商品在市场中的流转构成了一个多层次的复杂销售链条，其中转售者的上游往往还是另一个转售者。在这种多层级的结构中，要求转售者直接验证上游是否拥有单独的发行权许可几乎是不现实的，除非他们能够一直追溯到首次发行者，但这一过程不仅极其复杂和耗时，还可能涉及商业秘密的泄露。其次，即便存在这种可能性，让转售者承担起审核首次发行者是否获得合法授权的责任也是不公平且不合理的。在商品流通中，买卖双方之间签订的买卖合同的内容是出卖者转移标的物的所有权，而买受人对此支付合理的价款。如前所述，所有权人的处分权受法律保护，是商品经济繁荣的基石。若法律强加给转售者审核首次发行者或制造商同权利人之间原始许可合同的责任，则任何许可瑕疵都将导致转售者因主观过错而担责，此举将给转售者带来沉重负担，并不合理地阻碍商品市场流通。
最后，对于转售者而言，其低买高卖，赚取的是进价与售价之间的差异，这是一种市场经济下的盈利，而不全是基于脱离载体的作品本身。转售者本身没有定价权，其是赔是赚取决于市场上的供应关系以及消费者的购买意愿，而非作品本身。其盈利模式与直接利用作品本身盈利的其他传播者不同，因此对应地也不应当为其设置过高的注意义务。由此，“合法来源抗辩”的规定明确了转售者特殊的注意义务，这是符合现实的销售链条和市场经济规律的。
（二）我国“合法来源抗辩”条文的修正与解读
1、出租权不存在该规则适用的正当性
有观点认为，“合法来源抗辩”规则源于民法中有关“保护善意第三人”的理论，进而认为在该规则可以适用于出租权。然而，笔者认为，“合法来源抗辩”规则并不违背保护善意第三人的精神，但是后者显然不是它的来源，否则著作权法根本无需限定在发行权与出租权的范围内。如前所述，该规则的正当性来源于发行行为的特殊性及其所处销售链条的客观情况。而对于出租权来说，其并不会导致复制件所有权的转移，且出租权本质上就是在利用作品本身获得收益。因此即便出租权人可以证明自己的复制件来源合法，其也不能在无授权的情况下对外出租该复制件，更不能就其主观上的善意主张免除损害赔偿责任。可见，第59条中有关出租权的规定与著作权的法理是不符的，如果适用，会导致权利人没有了出租权授权的空间，因为出租人根本不会去寻求授权。因此出租权并不存在这一规则适用的正当性。
2、应结合知识产权法体系理解分析
2001年为适应入世谈判的需求，三大知识产权法均新增了“合法来源抗辩”的条款。然而在语言描述上，著作权法与商标法和专利法并不一致，在理解的时候，应结合另外两部法律的具体规定，在知识产权体系下解读。
首先，对于主体而言，法条中规定的是“发行者”，而在实践中有法院认为其与“销售者”的概念是不同的[7]。对此，笔者认为二者的概念虽然不完全相同，但是销售者属于发行者的一种。在商标法和专利法中，都明确提到了“销售”或“销售者”，因此，在著作权法中，从体系的一致性出发，将“销售者”理解为“发行者”并无问题。同时，从行为上分析，发行行为本就包括了出售行为，因此前述理解符合发行行为的定义。
其次，第59条中的“法律责任”应当理解为“赔偿责任”。著作权法中的侵权并不同于侵权法中的侵权，不以主观过错为构成要件。因此，即便合法来源抗辩成立，侵权人也不能以此免除所有的法律责任，包括停止侵权、赔礼道歉等，而只能抗辩赔偿责任。从知识产权体系的角度来看，商标法和专利法的合法来源抗辩条款均明确使用了“赔偿责任”一词，笔者认为，这是更为准确的。
三
网络环境下“合法来源抗辩”规则的适用建议
（一）规则的适用范围不应随意扩张
通过对“合法来源抗辩”规则正当性的分析，其适用范围也逐渐明晰，即如果要适用这一规则，则对应侵权行为必须具备使该抗辩具有正当性的理由。对于法律规定之外的复制权以及其他传播权，尤其是信息网络传播权而言，单纯侵犯这些权利的行为不能援引“合法来源抗辩”。因为对于这些权利的侵犯，其行为并不涉及对于商品本身的处分，而是作用于受保护的作品本身，通过作品本身获得利益，因此行为人应当审核的是授权本身的合法性。而现在在实践的部分案件中，“合法来源抗辩”的适用范围已经被错误地扩张了。比如在一个视频侵权案件中，被告将原告拥有著作权的图片作为素材，在未经许可的情况下用到了自己公司的宣传片中。原告主张被告侵权了其作品的信息网络传播权，要求被告承担包括经济赔偿在内的侵权责任，而被告则抗辩自己的图片系通过合同的形式，从一个正规图片素材网站合法取得，该网站在合同中保证了其提供的所有图片都是经许可的，因此主张自己具有合法来源，不应承担赔偿责任。对此，法院认为被告的抗辩理由成立，其对侵权素材不明知，主观上无过错，不应承担赔偿责任[8]。笔者认为，法院扩张“合法来源抗辩”规则的适用范围是因为其对于被告的注意义务有着错误的认识，即法院不可能不知道法律的规定，但是由于其认为被告主观无过错，所以需要为这一观点寻找一个依据。事实上，由于著作权侵权责任是过错责任，如果被告真的能证明自己没有过错，其从法理上就无需承担赔偿责任。但是在本案中，法院对于著作权法上一般注意义务的认识出了差错，发行权的特殊性使得其侵权主观状态认定标准区别于其他权利。在本案中，即便被告获得了网站的承诺，其也负有核实授权有效性的责任，法院草率地为其降低了注意义务，导致了错误的判决结果。笔者认为，被告无疑应当承担全部侵权责任，但是其可以在案外追究网站提供侵权图片的违约责任。
（二）应特殊看待网络转售中的展示行为
如果单纯分析销售者在网络页面上展示商品照片的行为，那么该行为针对的是脱离了物质载体的作品，使公众能够在任意的时间和地点看到其中的作品，属于交互式的传播行为。如前所述，此时“合法来源抗辩”并不能适用，那么当著作权人起诉转售者时，只要其未获得信息网络传播权的有效许可，其就需要承担侵权赔偿责任。然而笔者认为，这样割裂的认定是不合适的，因为本质上，图片展示是为转售行为服务的，转售者并不会于商品所承载的作品上获益。没有图片展示，消费者就很难迅速了解到商品的外观进而决策。因此，如果转售者无需为其发行行为承担赔偿责任，那么作为辅助的图片展示行为也应同样被认定无需承担赔偿责任。否则网络销售环境下，“合法来源抗辩”将失去它的意义，因为权利人的诉求是让侵权者承担责任，所以他们甚至可能只起诉信息网络传播权侵权，而转售者无论是否进货合法都需要承担赔偿责任。由此，网络转售中的展示行为应当单独拎出来特殊看待，而不应与一般的网络传播行为混淆。
实践中有意见认为，可以对这种情况适用《著作权法》第24条规定的权利限制条款，具体而言就是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形。然而这一观点的问题就在于，很多时候，展示的商品的照片其实包含了全部的作品内容（大部分是一些图片），此时很难符合适当引用的要求。前述案例中的北京市西城区人民法院可能也是考虑到这一点，所以最终没有明确引用第24条，而是通过法理判断，适用类似美国“转换性使用”的判断逻辑，来免除了被告的赔偿责任。因此，笔者不否认这种观点存在其合理性，但是如果可以通过从属行为的认定，直接通过“合法来源抗辩”规则免除被告的赔偿责任，对于被告和法院而言，在程序上都是更为便捷的，毕竟如果适用权利限制条款，则需要被告针对图片展示的行为另外提出，直接动摇侵权的定性而非仅仅是责任承担问题了。
四
结语
在网络经济发展的时代，对于网络销售中的著作权侵权案件，实务中不同的法院对于“合法来源抗辩”规则的适用出现了相反的结论与差异化的逻辑，其根本原因是未对该规则的正当性基础有一个统一的认识。“合法来源抗辩”的出现是为了调解发行权与处分权之间的矛盾，也是顺应市场经济规律的成果。对其适用应当把握住其底层逻辑，它既不是可以随意扩张范围的法定免赔条件，也不是仅能机械适用于发行行为的条款。只有正确把握其适用基础，才能让“合法来源抗辩”规则在互联网经济下发挥其应有的作用。
[1] 参见北京知识产权法院(2021)京73民终3898号判决书。
[2] 参见广东省省高级人民法院(2017)粤民再244号判决书。
[3] 参见湖南省祁阳市人民法院(2023)湘1121民初4564号判决书。
[4] 参见广州互联网法院(2020)粤0192民初29276号判决书。
[5] 参见浙江省嘉兴市中级人民法院(2022)浙04民终2032号判决书。
[6] 参见北京市西城区人民法院(2023)京0102民初1689号判决书。
[7] 参见广东省肇庆市中级人民法院(2020)粤12民终514号判决书
[8] 参见江苏省南京市中级人民法院(2021)苏01民终1479号判决书。
作者介绍
傅 钢
大成上海 合伙人
gang.fu@dentons.cn
傅钢律师是大成律师事务所高级合伙人，具有超过20年法律实践工作经验。傅钢律师目前担任上海创意产业协会知识产权专业委员会副主任、北京市文化娱乐法学会游戏法律专业委员会副主任、浦东知识产权协会互联网专委会主任、最高人民检察院民事行政案件咨询专家、上海市人民检察院第三分院知识产权特邀检察官助理、上海网络游戏行业协会专家委员、中国软件协会专家委员会委员、华东政法大学兼职硕士生导师、上海大学知识产权学院应用研究中心特邀研究员等社会职务。
傅钢律师主要致力于知识产权、重大商事争议解决、企业合规、融资与并购等法律领域的实务与研究，尤其对互联网及泛娱乐产业的知识产权保护、企业知识产权整体解决方案、知识产权疑难重大诉讼等法律实务有心得，擅长为客户处理疑难复杂法律问题，并提供综合性法律服务和增值服务。
傅钢律师参与了多例有影响力的诉讼与非诉讼项目，在业内具有良好的口碑。傅钢律师担任了腾讯、美团点评、新浪、小红书等数十家知名企业的法律顾问，他代理的诸多案件中有20余件案件入选北京、上海、山东、湖南等省一级知识产权司法保护十大典型案例，4件入选最高院年度知识产权典型案例，为委托方创造性地完成了诉讼任务。傅钢律师在这些案件中展现了高超的代理技巧，广受国内外客户的好评。
实习生张熠珵对本文亦有贡献
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