电信网络诈骗：剖析司法机关定罪量刑时重点关注的四大问题 | 大成·实践指南

立法并未将电信网络诈骗犯罪单列为一项独立罪名，而是将其定性为诈骗罪予以处罚。但是，电信网络诈骗犯罪却属于一种区别于普通诈骗犯罪的新型诈骗犯罪，具体惩处时二者惩罚标准有所区分。因此，唯有明确电信网络诈骗犯罪的独有特性，准确界分电信网络诈骗犯罪与普通诈骗犯罪，方能对行为人的诈骗行为适用电信网络诈骗犯罪的入罪标准。

（一）电信网络诈骗犯罪的独有特性

电信网络诈骗犯罪具有犯罪非接触性、犯罪对象不特定性、网络技术性等独有特性，这也是其与普通诈骗犯罪的本质区别。围绕上述特性，对行为人实施的诈骗行为进行实质性判断，能够准确判断该行为是否属于电信网络诈骗。

1.电信网络诈骗犯罪的非接触性特征

电信网络诈骗犯罪具有非接触性特征。电信网络诈骗犯罪作为一种更低门槛的行为类型被入罪，与普通诈骗犯罪相比，必然存在独特的不法内涵。刑罚权的发动和实施，最终目的是为了保护公民。以往对于侵财类犯罪的研究，更多的是聚焦于财产本身，而没有关注到持有财产的被害人的应受保护性。关于被害人的应受保护性，是从行为人行为的应罚性这一概念中产生的逻辑推导。例如，在扒窃的场合，贴身盗窃与一般盗窃相比，还会侵犯人身权利或利益，由此应提升保护力度，不达数额也应该入罪。

非接触性犯罪与接触性犯罪是一对相对概念。在非接触性诈骗案件当中，由于犯罪线索被物理隔断，司法机关追赃挽损的难度大幅度增加，而被害人又不乏心理脆弱且经济状况较差的人群，在受骗情况下往往更容易走向极端的现象。鉴于以上因素，电信网络诈骗犯罪表现出了其与普通诈骗犯罪不同的特征，即行为人无需与被害人现实接触就可以实现侵财目的，而且对被害人造成的损害往往无可逆转，由此被害人的应受保护性也相应增强，这也解释了为什么在已存在诈骗罪的基础上，还要特别强调电信网络诈骗犯罪的重要原因。[1]

2.电信网络诈骗犯罪的犯罪对象不特定性特征

电信网络诈骗犯罪具有犯罪对象不特定性特征。电信网络诈骗犯罪属于诈骗罪的一种，但之所以要对电信网络诈骗犯罪作出特殊规定，主要原因便在于行为人利用网络这一工具放大了诈骗行为的侵害范围，使得犯罪对象由单一的个人变成了不特定的多人，给社会造成了更大的危害。司法实践中，司法机关亦将行为人实施诈骗犯罪的对象是否具有不特定性作为认定电信网络诈骗犯罪的重要依据：“本案是否属于电信网络诈骗的问题，经查认为，本案并非属于利用网络技术对不特定对象实施诈骗，故不宜认定为电信网络诈骗。”[2]

3.电信网络诈骗犯罪的网络技术性特征

电信网络诈骗犯罪行为具有网络技术性特征。新形势下，电信网络安全已发生结构性改变，其责任主体已不再只是政府及网络安全公司，所有参与到电信网络中的每个人都必须承担维护秩序的义务。行为人利用通信网络、互联网等现代信息网络，通过电脑、手机等终端设备，向社会公众设置骗局，即已严重破坏了电信网络社会秩序。因此，不同于普通诈骗犯罪，电信网络诈骗犯罪对电信网络安全秩序造成了侵害，具有了新的特征，即网络技术性特征。司法实践中，如果行为人并非利用通讯工具、互联网等技术性手段实施诈骗行为，则其行为只能被认定为普通诈骗行为。例如，有生效判决指出：“电信网络诈骗主要是指利用通讯工具、互联网等技术手段实施的诈骗犯罪活动，本案被告人在实施诈骗犯罪活动中虽使用了手机、微信等通讯工具、社交软件，但其诈骗犯罪的主要行为，如洽谈收购事项、代理制作版权证书、部分版权证书制作费用的支付等都是被告人将被害人约骗至公司直接面谈而实施的，并非利用通讯工具、互联网等技术性手段而实施的。因此，本案不应认定为电信网络诈骗。”[3]

（二）电信网络诈骗犯罪的入罪标准

当行为人的诈骗行为符合前文所述特征，能够被定性为电信网络诈骗行为时，方能适用电信网络诈骗犯罪的入罪标准。根据“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，目前我国电信网络诈骗犯罪的入罪既有数额标准，也有情节标准。

1.数额标准

不同于普通诈骗犯罪（普通诈骗犯罪入罪的数额标准各地根据实际情况有所不同），电信网络诈骗实行统一的数额标准。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上的，即应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”，达到诈骗罪的刑事追诉标准。一旦达到三万元以上、五十万元以上的，将分别会被认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”“数额特别巨大”，最高可被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

2.情节标准

由于电信网络诈骗的行为方式多样，上下游涉及到的人员众多，资金去向难以追踪，使得行为人的诈骗数额往往难以查证。在此情形下，情节标准的设定为电信网络诈骗的入罪提供了准确、有效的指引。

一是向不特定人发短信、打电话或诈骗网页浏览量达到一定人次。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上、在互联网上发布诈骗信息且页面浏览量累计五千次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

二是出境赴境外诈骗犯罪窝点达到一定时长或次数。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第3条、《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条均规定，行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，实施电信网络诈骗犯罪行为，行为人及所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额均难以查证，但行为人一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。

电信网络诈骗作为一种复杂的共同犯罪形式，其主从犯的区分相较于一般共同犯罪更为复杂。在进行电信网络诈骗犯罪的主从犯区分时，需要综合考虑各成员在集团犯罪中的地位、作用、角色及分工的差异。电信诈骗集团通常具有自上而下的完整诈骗网络结构，呈现出“金字塔”形态，顶层为领导层，下设有负责人员招募、话术培训、网络维护、实施诈骗和资金提取等的层级。基于此，电信网络诈骗犯罪中的常见角色可以划分为管理者、招募者、培训者、接线员和取款员。其中：（1）管理者，对整个诈骗组织进行策划和指挥；（2）招募者和培训者，根据指挥者的指示，招募接线员和安排取款员，并对其进行培训；（3）接线员，经过培训后分组进行电话拨打或短信发送，其内部还会进一步细分为组长与组员；（4）取款员，在诈骗资金到账后迅速根据指示进行提现或转账。下文将探讨上述电信网络诈骗犯罪组织中各主要角色的定位和作用，进而对电信网络诈骗犯罪中的犯罪集团人员进行主从犯区分。

（一）管理者一般应认定为主犯

作为犯罪组织的核心和关键，管理者对整个犯罪集团具有决定力和支配力，对犯罪集团起着至关重要的作用。实践中，电诈集团的管理者一般负责日常管理和人员培训、工作分配、总结开会等，在电诈集团中起组织、管理作用，实践中一般将此类管理者认定为主犯。例如，生效裁判载明：“经查，……恒基华庭团伙的人员招聘、考勤记录、业绩记录、日常管理均由被告人武文娟负责，工资亦由被告人武文娟发放，且武文娟大部分时间都在管着她们……足以认定被告人武文娟系恒基华庭的管理者，应认定为主犯。”[4]

（二）募集者、培训者应根据个案具体情况等综合认定主从犯

对于募集者、培训者的主从犯区分，不能一概而论，而是应当结合他们在整个诈骗共同犯罪行为中的参与程度、所起作用等因素，进行具体问题具体分析。

对于参与程度较深并起关键作用的募集者、培训者，宜认定为主犯。这些人员往往是犯罪集团的骨干分子，是导致严重危害结果发生的直接原因和主要原因。实践中，如果对于募集者、培训者在共同犯罪中积极教唆他人实施犯罪行为，主动扩大电信网络诈骗集团的犯罪规模，则应当被认定为主犯。例如，实践中有生效判决认定负责人事招聘的募集者、负责入职员工的业务培训的培训者均为主犯，该案判决书载明：“关于主从犯的认定……邹辉、于晓军均为销售总监且主要负责入职员工的业务培训，在该犯罪集团中起到积极的作用，也应认定为主犯；陈帅、陈继桐在该犯罪集团中负责人事招聘且系人事经理，在该犯罪集团中起到核心作用，也应认定为主犯。”[5]

当然，也有大量的募集者、培训者被司法机关认定为从犯。我们将被认定为从犯的募集者、培训者所具有的共性特征总结如下：

（1）加入犯罪组织的时间较短。对于刚刚加入诈骗组织实施诈骗、犯罪时间不长的行为人，考虑到其在犯罪组织中的参与程度较低，一般认定为从犯。

（2）加入犯罪组织时的主观恶性较小。实践中，许多行为人系通过网络招聘、老乡介绍、路人搭讪等方式进入诈骗组织，在组织内部不得不服从核心人员的安排和管理，故可以认为其主观恶性较小，可以认定为从犯。

（3）仅分得少量诈骗赃款。如果行为人通过实施诈骗仅仅只得到少量的生活费，其个人实际分得赃款仅占诈骗总收益极小部分，则一般认定为从犯。

（4）在犯罪组织中所起的作用较小。若行为人仅仅根据管理者的指使完成招募、培训等工作任务，而非积极主动地实施犯罪行为，也未参与组织、策划、管理，则应当认为该行为人在犯罪组织中所起的作用较小，进而能够认定为从犯。

（三）接线员通常可以认定为从犯

接线员是电信网络诈骗犯罪中最为常见的角色，其主要任务通常为拨打诈骗电话、发送诈骗短信等，可以说是电信网络诈骗犯罪中必不可少的角色。然而，虽然接线员所实施的行为对于诈骗活动的实施而言都不可或缺，但这些人员往往仅参与实施了电诈犯罪中的部分行为，并未起到组织、策划、安排、管理的核心作用，且往往具有前述可以被认定为从犯的情形，故一般将其认定为从犯。这一点从《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》关于“对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人，应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任，但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少，认定为从犯”的表述中也能够得到印证。

但是，实践中也存在将接线员认定为主犯的例外情形。倘若作为接线员的行为人或是参加实施共同犯罪活动程度较深（如拨打诈骗电话、发送诈骗短信的数量远高于其他接线员），或是参与到犯罪集团的组织管理，或是分得的赃款数额较大，则可能被认定为主犯。

（四）取款员根据身份类型的不同区分主从犯

电信网络诈骗犯罪中的取款员实施的行为根据具体情况的不同，可能涉嫌的罪名有诈骗罪（共犯）或掩饰、隐瞒犯罪所得罪（事后处置赃款、赃物）等。由于在个案中判定帮助取款员的罪名目前仍然是司法实务中的难题，本文暂不就此展开讨论。下文将仅就取款员成立诈骗罪共犯的情况，简要对“不同身份类型的取款员如何区分主从犯”这一问题进行分析。

1.诈骗集团成员内部取款员

如果该取款员在集团中还具有管理职能，系起组织、指挥作用的首要分子，或者独立负责某一犯罪环节的骨干成员，则可以认定为主犯；相反，如果该取款员只是听从上级指挥，仅仅完成取款这一任务的，则其所起的作用并不大，可以认定为从犯。

2.兼职取款员

一般而言，兼职取款人若成立电信网络诈骗犯罪的共犯，对诈骗结果的原因作用力相较于管理者、招募者、培训者、接线员等较小，往往被司法机关认定为从犯。

3.职业取款员

《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》指出，对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。例如，在“福建省厦门市上官永贵等人帮助诈骗团伙转取赃款诈骗案”（最高法2016年发布9起电信网络诈骗犯罪典型案例之案例五）中，法院将专门为诈骗团伙转取赃款而牟取非法利益的“职业取款人”上官永贵认定为电信网络诈骗犯罪的主犯。[6]因此，对于职业取款员在整个共同犯罪中的主从犯认定，还是需要个案讨论。

近年来，柬埔寨、缅甸等地网络电信诈骗的高发地，尤其是针对中国境内居民实施的诈骗更是愈发猖獗。与此同时，不少内地青壮年为了所谓的高薪，被朋友、同乡通过各种手段诱骗至境外后被迫实施电信诈骗的新闻也屡见不鲜，其中不乏部分人员被威胁、殴打等暴力胁迫实施诈骗的情况发生。对于该种情况，与自愿实施电信诈骗犯罪分子显然不同，应区别对待。

根据《刑法》第28条规定，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”因此，如被认定为胁从犯，最高可免予刑事处罚。从法条的文义表述上来看，认定行为人属于胁从犯时，重点考察的是行为人实施犯罪行为的非自愿性，在他人的暴力、胁迫之下，无法自由地按照自己的意愿行事从而实施犯罪。

需要注意的是，能被认定为胁从犯中的“胁迫”，其威胁、暴力必须要达到为足以压制行为人意志和行为自由的程度。因此，特别是在跨境网络电信诈骗案件中，绝大多数辩护人都会提出行为人系胁从犯的辩护观点，并通过举证行为人被殴打、护照等身份证件被收缴、诈骗窝点有人把守、安保人员持枪等情况来综合向司法机关证明行为人系胁从犯。。

但是，对于胁从犯的认定，司法机关往往较为谨慎。根据《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定，“犯罪嫌疑人、被告人辩解在境外受胁迫实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动的，应当对其提供的线索或者材料进行调查核实，综合认定其是否属于刑法第二十八条规定的‘被胁迫参加犯罪’。犯罪嫌疑人、被告人在境外实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动期间，能够与外界保持自由联络，或者被胁迫后又积极主动实施犯罪的，一般不认定为胁从犯。”

可以看到，除了对行为人被胁迫的证据进行审查之外，行为人是否能够与外界自由联络、能否自由行动、被胁迫后的主观态度是判定其是否属于胁从犯最重要的考察重点。例如在判决书中显示：“依被告人供述，本案存在被诱骗参加犯罪的可能，但不构成胁从犯。需要说明的是，本案不排除被告人护照、手机被统一收走、被他人控制的可能，该情形在量刑中予以考虑。”[7]

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。但是，该意见并没有对于如何认定电信网络诈骗犯罪中从犯的犯罪数额给出明确意见。

为解决司法实践中的现实问题，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发了《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》，该解答为当地司法机关在处理电信网络诈骗犯罪案件中，把握和认定不同层级的人员犯罪数额给出了具有可操作性的参考。根据该解答的意见：（1）诈骗集团或团伙的首要分子，以诈骗集团或团伙所犯罪行的全部数额认定；诈骗集团或团伙其他主犯，以其参与、组织、指挥的全部犯罪数额认定；（2）普通业务组长，以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额认定，量刑时参考具体犯罪时间和作用；（3）普通业务员，原则上认定为从犯并以个人参与的诈骗数额作为量刑依据，同时参考其具体犯罪时间和收入；（4）被认定为从犯的行政等人员，按照其参与犯罪期间的数额认定，量刑时还应考虑得赃情况。实践中，司法机关对于案件的处理一般也与上述解答的意见相符。

但是，争议较大的问题是：电信网络诈骗犯罪中，普通业务组长的犯罪数额是否一定为其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额？我们认为：原则上普通业务组长应当以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额作为其犯罪数额定罪量刑，但是存在例外。

（一）原则：业务组长以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额作为犯罪数额

原则上普通业务组长应当以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额作为其犯罪数额定罪量刑。原理在于，组长对组员存在管理行为或者存在实质的上下级领导关系，即便提出对组员实施的部分具体诈骗行为不知情，但由于组员是在组长的带领、组织之下实施的诈骗行为，组长对于组员在其管理下实施的诈骗具有概括性的故意，除存在实行过限的特殊情形之外，在此情形下，组长和组员成立共同犯罪，进而需要对组员的犯罪数额承担责任。例如，在“苏永龙、殷志鹏诈骗案”中法院指出：“(三)关于上诉人犯罪数额的认定问题……关于上诉人苏文跃及其辩护人提出：苏文跃对袁利霞诈骗屠某不知情，相应诈骗金额不应计入苏文跃犯罪数额的诉辩意见。经查，苏文跃在鑫千生公司中带领袁利霞等小组成员实施诈骗，苏文跃应对该小组的全部诈骗行为承担责任。”[8]

（二）例外：对组员没有管理权限的组长仅应对其本人的犯罪金额负责

实践中存在部分行为人虽有组长之名，却无组长之实的情形，即这些业务组长对组员并不具有管理职权，与组员一样只是属于电信网络诈骗犯罪集团中的普通人员。在此情形下，这些“业务组长”仅应对其本人的犯罪金额负责。例如，有生效判决指出：“共同犯罪是指二人以上共同实行犯罪的情形，对共同犯罪中主犯犯罪数额的认定应按其实施犯罪的总额予以认定。而在共同经济犯罪案件中，能够体现从犯犯罪行为社会危害性的应是行为人的‘参与额’，如果对其未参与的数额负责的话，就会出现违背罪责刑相适应原则的问题。具体到本起系列案件中，检察机关指控的小组长犯罪金额系将小组长自身的犯罪金额与其下属的组员的犯罪金额相加而得。如前所述，如小组长对组员没有管理的权限，没有起到组织、策划的主要作用，属于共同犯罪中的从犯，那么其仅应对其本人的犯罪金额负责。”[9]

本文立足现行法律规范和司法实践中的典型案例，分析了电信网络诈骗犯罪在入罪标准、主从犯区分、胁从犯认定以及电信诈骗中犯罪数额认定等方面的重点问题。在电信网络诈骗案件日益增加的当下，准确理解并适用法律规定，方能有针对性地对电信网络诈骗犯罪开展刑事辩护。我们也将持续关注电信网络诈骗犯罪领域的立法、司法发展动态，以期能够在未来提供更优质的刑事法律服务。

施子涵先生对本文亦有贡献

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