韦某某不服南宁市邕宁区市场监督管理局作出的行政处罚决定书
邕府复议〔2023〕7号
行政复议决定书
申请人：韦某某，女，壮族，XX年XX月XX日出生，身份证号码：XXXXXX，住址南宁市良庆区XXXXXXXXX。
被申请人：南宁市邕宁区市场监督管理局
地 址：南宁市仙葫大道东204-206号
主要负责人：李贵楹 职务：局长
申请人韦某某（以下简称申请人）不服被申请人南宁市邕宁区市场监督管理局（以下简称被申请人）作出的邕市监处〔2023〕38号行政处罚决定书，向本机关提出行政复议申请，本机关已予受理。
行政复议请求：撤销被申请人作出的邕市监处〔2023〕38号行政处罚决定书。
申请人称：申请人在2023年2月22日，收到被申请人执法人员送上的罚款单，罚款金额为1000元整。2023年1月16 日执法人员到店说: 有人投诉我店销售过期食品，随后经过执法人员检查，我店有两样零食等待商家换货，放在货架上，两样食品已过期，但因等待换货未来得及去换。本店小本经营，销量不大，进货慢，因而两样零食未来得及更换。其中一袋名为“金磨坊方方棒” ，净重85g，生产日期:2022 年9月5日，保质期120天，进货价为4元一袋，售价4.5 元一袋。另一袋名为“福佳香香辣猪排汉堡包”，净重 90g，生产日期:2022年8月 26 日，保质期至2022年12月25 日，进货价为3元一袋，售价为3.5元一袋。两样零食进价合价7元，并未销售，违法所得为0元。1月16 日当日，执法人员告知我，有客户在我店消费，消费凭证为微信记录，消费金额为33 元整。当天执法人员问我有没有印象销售辣条，并告知销售食品的情节处罚严重性，我根据执法人员告知的消费记录回忆觉得客户没有在我店消费过辣条。执法人员要求我打电话跟消费者沟通调解，我已配合工作。投诉人投诉理由为吃了过期辣条拉肚子，要求我赔偿1000元。执法人员走后，我调店里监控摄像头发现并没有销售给投诉人员所说的销售过期辣条，也提供录像证据给被申请人说明了该消费者投诉的食品并不是我店铺销售。我店商铺有明码标价，客户当天消费记为33元，监控拍下客户手拿彩桐纸巾一提十个装，标价为17元一提；大师立白洗农粉1.65kg一包，标价为16元一包。两样商品金额共计为17+16=33元，以上事实，并无多余付款。我店并没有销售投诉人所说的辣条，且投诉人无法提供确切证明是在我店购买；执法人员未核实消楚，就给我开罚单。我承认我店存在换货不及时导致过期商品摆在架上，是我店的过错。执法人员所发现的两包过期食品并未销售，未构成违法犯罪，也未伤害到人身生命安全。而且，在执法人员当天告知情节严重性后，第二天我已把所有零食商品全部下架完毕，及时作出整改。既然监控已证实客户并没有购买过期辣条，且我已积极配合整改工作。执法人员存在执法不严谨，开出1000 元罚款法律依据不足，我未构成违法犯罪，未获得违法所得金额。本店是2022年5月后开业不久，首次存在上述情况，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条 经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；广西壮族自治区市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规定 (试行)第十二条有下列情形之一的，依法不予行政处罚：（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；不应处罚，希望复议机关支持我的复议请求，撤销处罚处理决定书。
被申请人答复称：2023年1月3日被申请人收到群众12315热线转来的投诉，称其在申请人处花费4.5元购买到1袋超过保质期的金磨坊方方棒(生产日期:2022年8月9日，保质期120天)，购买时已超过保质期。根据群众提供的线索，被申请人人安排执法人员于2023年1月16 日对申请人经营的店铺有关经营情况进行现场检查。检查时，正在营业的负责人韦某某全程陪同检查，发现该店在对外销售零食区的开放货架上有被投诉超过保质期的食品金磨坊方方棒(净含量:85克，生产日期:2022年9月5日，保质期120天)1袋及其它超过保质期的食品福佳香香辣猪排汉堡包(净含量:90克，生产日期:2022年8月26 日，保质期至2022年12月25 日)1袋。当日，执法人员现场依法对上述过期食品进行扣押，同时立案调查。
一、关于被申请是否有权处理申请人经营过期食品的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定:县级以 上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。南宁市邕宁区多多日用品百货店位于邕宁区内，邕宁区市场监督管理局系邕宁区的食品安全监督管理部门，有权对申请人经营过期食品的行为进行处置。
二、关于被申请人对申请人经营超过保质期食品的处理是否合法的问题。经查实，申请人经营的上述超过保质期的食品系该店从广西南宁市润蜜食品有限公司华西门市部购进，因遗失进货票据，也未建立销售记录台账，故无法认定其购进的数量以及超过保质期前后分别销售的具体数量。该店经营超过保质期的金磨坊方方棒(净含量:85克，生产日期:2022年9月5日，保质期120天)1袋，进货价4元/袋，销售价4.5元/袋;经营超过保质期的福佳香香辣猪排汉堡包(净含量:90克，生产日期:2022年8月26日，保质期至 2022年12月25 日)1袋，进货价3元/袋，销售价3.5元/袋，因尚未售出，故上述超过保质期食品的货值金额按进货价计算，即为7元，违法所得为0元。另外，申请人不认可投诉人所投诉的食品是在其店内购买，并提交相关证据。被申请人经与投诉人核实，投诉人也无证据证明该过期食品是在申请人的店内购买，故不予计算该过期食品的货值金额及违法所得。案件调查终结后，2023年3月15日， 执法人员向申请人送达《行政处罚告知书》。申请人在法定期限内未提出陈述、申辩，视为放弃该权利。2023年3月23日，执法人员向申请人送达《行政处罚决定书》，截至目前，申请人尚未履行行政处罚决定书所规定的义务。
关于申请人主张的食品摆放在货架上未销售，因此不能被认定为违法的问题。依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第十项之规定，即禁止生产经营超过保质期的食品，这里的“生产经营”是指经营者的经营行为，并不要求其是否已售出商品。同时，市场监管总局的答复也进一步明确了对这一行为的性质认定，总局答复指出:“食品经营者将食品摆上货架，即可视为提出了合同的要约，消费者购买即达成合意，在放上货架的时候，经营者已经把该商品视为了一个可用于出售的商品。超过保质期食品陈列于货架应定性为经营禁止经营食品违法行为。”综上，被申请人认定申请人经营的店铺属于经营超过保质期的食品的行为符合法律规定，并无不妥。
关于申请人将过期食品摆放在货架上等待商家前来换货的辩解被申请人不予认可。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十四条“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”，本条所指的及时清理过期食品通常是指该食品尚处于仓库、库房等特定场所的贮存(储存)环节，而该涉案店铺所经营的食品储存场所显然不是仓库，而是经营场所。同时，《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十九条的规定:“食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。”所规定区别存放或单独存放亦指仓库、库房等特定区城对消费者而言属于无法自行涉及的相对封闭的场所，同时还需明确标志商品的实际情况以提醒消费者，因此除了涉案过期食品存放的货架在百货店的非自选等相对封闭、独立区城，普通消费者无法直接进入该区城对食品进行自由选择、购买等极端情形下不能认定经营过期商品外，被申请人认为在涉案经营者的经营场所内之开放自选式的销售货架上发现过期食品，该过期食品应被认定已进入商品流通环节，进入该环节后，无论该过期食品是否已被售出均不影响经营者经营超过保质期食品的行为性质认定。
综上，被申请人认定申请人在正常营业的场所以开放式货架陈列摆放超过保质期食品的行为属于经营超过保质期食品的行为，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第十项的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定，应当没收申请人的违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。案件承办中，鉴于申请人能配合被申请人调查取证，无主观故意，货值金额较低，且没有造成严重危害后果，其能如实说明上述超过保质期限食品的进货来源。同时，在了解到被投诉后立即对店内所有上架食品进行自查整改，发出召回公告，积极改正违法行为，以减轻违法行为可能带来的危害后果。根据《广西壮族自治区市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规定(试行)》第十三条第一款第二项的规定，从本案的具体事实、性质、情节、主观过错以及处罚与教育相结合等方面考虑，故未没收申请人用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并对其作出了减轻处罚的裁量，即仅对其罚款1000元。
综上所述，被申请人认为申请人之店经营超过保质期食品的行为的处理已达到事实清楚、证据确实充分、依据适用正确、程序合法、处理适当，被申请人依法作出的处理决定不存在被撤销的事由。恳请复议机关驳回申请人的复议请求，支持被申请人的处理决定。
本机关查明：2023年1月3日被申请人收到12315平台热线转来群众的投诉单，称：2022年12月27日19时39分其在南宁市邕宁区XXXXX小区门口的XXXXX超市（龙岗大道大唐盛世一期XXX对面）花费4.5元购买到1袋超过保质期的金磨坊方方棒辣条(生产日期:2022年8月9日，保质期120天)，请求有关部门介入核实调解。2023年1月16 日执法人员根据投诉的线索，对邕宁区XXXX百货店店铺经营情况进行现场核实检查，现场发现ｘｘｘ百货店店铺对外销售零食区的开放货架上有被投诉超过保质期的食品金磨坊方方棒1袋(净含量:85克，生产日期:2022年9月5日，保质期至2023年1月2日，保质期120天)及超过保质期的食品福佳香香辣猪排汉堡包1袋(净含量:90克，生产日期:2022年8月26 日，保质期至2022年12月25 日)，当日，执法人员作出邕市监强制[2023]002011601号行政强制措施决定书，扣押食品金磨坊方方棒1袋和食品福佳香香辣猪排汉堡包1袋，告知申请人有陈述和申辩权利。经立案调查，2023年3月15日被申请人作出邕市监食销行罚告[2023]031501号《行政处罚告知书》，告知ＸＸＸ百货店店铺经营超过保质期金磨坊方方棒、食品福佳香香辣猪排汉堡包的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第十项的规定，决定根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，责令改正违法行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定给予以下行政处罚：1、没收食品金磨坊方方棒1袋和食品福佳香香辣猪排汉堡包1袋；2、罚款人民币壹仟元整（1000.00），告知申请人有陈述和申辩权；并送达申请人。申请人在期限内未提出陈述、申辩。2023年3月23日被申请人邕市监处〔2023〕38号《行政处罚决定书》，并送达申请人，申请人对处罚决定书不服，提起行政复议申请，复议请求如前所述。
以上事实，有下列证据证明：广西市场监管投诉举报平台投诉单、证据提取单等。
本机关认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定:县级以 上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。被申请人对本行政区域的食品安全监督管理具有处罚的职权。
本案中，被申请人根据投诉单线索，经过立案调查发现申请人存在经营超过保质期食品的行为，作出处罚决定是否合法问题。首先，经营者放置的金磨坊方方棒1袋和食品福佳香香辣猪排汉堡包1袋是摆放在食品货架销售区上属于销售区，将食品摆放于货架之上其实是以销售为目的的行为；根据《中华人民共和国食品安全法》第五十四条“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”，本条所指的及时清理过期食品通常是指该食品尚处于仓库、库房等特定场所的贮存(储存)环节，而该涉案店铺所经营的食品储存场所显然不是仓库，而是经营场所食品货架销售区上。同时，《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十九条的规定:“食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。”申请人陈述过期食品摆放在货架上等待商家前来换货，因商家换货不及时导致过期商品摆在架上的辩解理由不予支持。其次，《中华人民共和国食品安全法》所指的食品经营，是指食品经营者以营利为目的，并对外销售食品的全过程，销售行为包括待销售、正在销售和已销售，本机关对申请人主张其食品没有销售出去就不存在销售行为，也未构成违法犯罪的复议主张不予支持，如果仅以销售结果来判断是否销售，显然不符合《中华人民共和国食品安全法》保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全的立法目的，申请人虽未实际将涉案金磨坊方方棒1袋和食品福佳香香辣猪排汉堡包1袋销售出去，但将超过保质期的食品金磨坊方方棒1袋及超过保质期的食品福佳香香辣猪排汉堡包1袋挂在货架销售区销售，货架属于直接与消费者接触，货架上的货物一直处于待销售状态，故该过期食品处于随时都可能销售出去的状态，将过期食品摆放在货架上的行为即属于经营行为，按经营超过保质期食品的行为予以认定并无不当，且申请人进货票据遗失，也未建立销售记录台账，故无法认定其购进的数量以及超过保质期前后分别销售的具体数量，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、第一百三十六条规定，不符合免于处罚的情形。被申请人认定申请人违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，系经营超过保质期食品的事实清楚，其依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定进行处罚适用法律正确。最后，被申请人从案件的具体事实、性质、情节、主观过错以及处罚与教育相结合等方面考虑，故未没收申请人用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并对其作出了减轻处罚的裁量，对其罚款1000元；本案已经充分考虑了本案处于疫情结束后及货值较低的客观因素，为此被申请人作出邕市监处〔2023〕38号《行政处罚决定书》并送达申请人，程序合法。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定，本机关决定：
维持被申请人作出的邕市监处〔2023〕38号《行政处罚决定书》。
如对本决定不服，可自接到行政复议决定书之日起15日内，向南宁市兴宁区人民法院提起行政诉讼。
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二〇二三年七月二十日
来源：南宁市邕宁区司法局
