执法实践中，常常存在关于没收违法所得的争论，尤其是作出不予处罚决定的，如有违法所得的，还能单独处没收违法得吗？笔者就此问题进行探讨。
没收违法所得的性质和法律适用
《行政处罚法》第九条明确规定了没收违法所得是行政处罚的种类之一。这源于古老的法律格言“任何人不因不法行为而获利”，其法律精神在于“任何人都不得凭借违法行为获取利益”，使“不法行为无利可图”，从而最大限度地维护社会正义和经济秩序，以期从根本上消除违法者的违法动机。
没收违法所得适用条件及范围见《行政处罚法》第二十八条第二款，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
该条款将没收违法所得确定为普遍性法律授权，其适用原则与《行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定一致，即某一违反的具体条款中如并未规定责令改正，行政机关可依法作出责令改正的行政命令，这也体现了处罚与教育并重的基本原则。同理，适用于某一违反的具体条款只规定了处罚款等处罚种类，但未规定没收违法所得，如当事人确有违法所得的，也应依据《行政处罚法》第二十八条第二款并处没收违法所得，这既能制止和纠正违法行为，又能达到惩戒的目的，也符合“不因违法而获利”的基本法理，与民事侵权损害赔偿“利益填平”原则有异曲同工之处，即民事赔偿权利人不能因损害赔偿而获利。
一些地方对此已经作出明确规定。例如，湖北省《行政处罚法适用指引》规定，任何人不得因违法而获益，行政主体可以直接依照行政处罚法第二十八条第二款的规定作出没收违法所得处罚决定；山东省《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》规定，行政机关可以直接依照新行政处罚法第二十八条第二款作出没收违法所得的处罚决定，这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求；广东省《新行政处罚法理解与适用工作指引》规定，新法第二十八条将没收违法所得普遍适用于当事人有违法所得的违法行为，当事人有违法所得，依法应当退赔有关单位或者个人的，应当如数予以退赔。无需退赔或者退赔之后有剩余的，应当依照新法规定予以没收，除法律、行政法规、部门规章另有规定外，违法所得应当按照当事人实施违法行为所取得的款项计算。
作出不予处罚决定，能同时没收违法所得吗？
没收违法所得与其他处罚种类并处时，只没收违法所得，免于其他处罚种类的，实为减轻处罚。
《中华人民共和国行政处罚法释义》明确了，减轻处罚是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度最低限以下，对行政违法行为人实施行政处罚。包括选择比法定处罚种类轻的处罚，以及在法定的处罚幅度最低限以下实施处罚。需要指出的是，减轻处罚突破了有关处罚的法定种类和幅度，应当综合考虑案情，慎重作出。
市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规〔2022〕2号）第十条规定，减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处，也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。
由上可知，当没收违法所得与罚款并处时，如罚款数额比没收违法所得数额高，选择处较轻的没收违法所得而免于罚款的处罚，实为减轻处罚，而非不予处罚。
笔者认为，作出不予处罚决定时应不再没收违法所得。
《行政处罚法》第三十条规定，不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚。第三十一条规定，精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。第三十三条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。第三十六条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。
由上可知，不予处罚的情形包含不满行政法律责任年龄不罚，精神病人、智残者症状发作期间不罚，轻微免罚，首违不罚，无主观过错不罚，超过追诉期不罚六类。
作出不予处罚决定前，案件办理人员应当已对全案的违法事实、违法情节、危害后果以及整改情况进行了全面考量，才认定该案件符合不予处罚的法定条件。没收违法所得作为处罚种类的一种，也应在免罚范围内，否则将与不予处罚的决定出现逻辑上的矛盾。
当然，不予没收违法所得并不是默认违法者可以占有非法利益，应当退赔的仍需退赔。
广西壮族自治区防城港市中级人民法院有一起案例可以佐证笔者观点。判决书显示，某某园公司经营不符合食品安全标准的食品，东兴市监局一方面依据《食品安全法》第一百三十六条的规定对某某园公司决定免于处罚，另一方面又依据该法第一百二十四条的规定对某某园公司作出没收违法所得的处罚。但根据《行政处罚法》，行政处罚的种类包括罚款、没收违法所得、没收非法财物。《食品安全法》第一百三十六条并没有规定免于处罚但要没收违法所得，故而此处的免于处罚应当包括免于没收违法所得。本案适用法律之间存在相互矛盾，属于适用法律错误。
作者单位：北京市朝阳区生态环境局
来源：市监学习驿站、中国环境APP
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