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问：甲公司与乙订立的劳务分包施工合同是有效合同还是无效合同？
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答：无效。劳务分包合同无效的情形除了《民法典》第一百四十六条、一百五十三条、一百五十四条规定的合同无效情形之外，在司法实践中，还有更多导致劳务分包合同无效的具体情形。本案中的情形属于发包方将劳务发包给不具有劳务资质的分包方而导致劳务分包合同无效的情形。不具有劳务资质的分包方分为自然人和不具备劳务资质的法人、非法人组织，最常见的情形是将劳务发包给不具有劳务资质的自然人，也就是包工头。在实践中，包工头作为建筑领域的主体大量存在，但法律、行政法规及部门规章均不认可其合法性。比如《民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。上述法律规范均明确规定了将劳务工程发包给不具备劳务资质的劳务分包人的行为属于违法分包，劳务分包合同自始无效。为了避免出现上述问题，劳务发包单位首先要拒绝与包工头或无资质的公司签订建设工程劳务分包施工合同。在签订合同前，要对其资质进行必要的审查，并建立劳务分包管理制度。专职律师、高级企业合规师
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量大元朗律法谈
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