在经济环境普遍下行的大背景下，法定代表人这一往日在部分人眼里值得夸耀的身份瞬间成了烫手山芋，尤其是对于挂名型法定代表人而言。然而上车容易下车难，想要成功在工商登记上涂销自己法定代表人的登记绝非易事，根据笔者近期代理的同类案件，有限责任公司法定代表人涤除登记之路至少会遇到三重境地，不过随着新《公司法》的实施以及配套制度的建立，此三重境地已经出现化解之道：
作者丨卢军、徐佳雯
其实早前部分法院一度认为法定代表人涤除登记纠纷属于公司内部治理问题，不在法院民事案件受理范围之内，然而从目前的司法实践看，该类案件通常均会被受理，并归入“请求变更公司登记纠纷”之案由项下。
然而立案受理并不意味着法院抛弃了该类案件属于公司自治范畴的观点，相反，在审理过程中，法院会着重审查涤除申请人是否已经穷尽公司内部救济途径，如法院认为涤除申请人尚有公司内部救济途径未穷尽，通常会驳回诉讼请求。那么接下来的问题就是：在起诉前，涤除申请人需要穷尽哪些公司内部救济渠道？对此，需要结合新《公司法》相关条款予以分析。
新《公司法》第十条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”第三十五条第三款：“公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。”由此可见，新《公司法》下，法定代表人只是一种依附于董事、经理职务的身份，而如要以非诉手段涂销自身法定代表人登记，首先便要辞任董事或者经理职务，其次是要选出新的法定代表人，最后是新任法定代表人签署变更登记申请书以完成法定代表人的变更登记。
很显然，最后一步其实取决于新任法定代表人的个人意愿，而此时涤除申请人理论上已经不具有公司内部救济渠道，如果认为涤除申请人还能继续改选法定代表人以完成变更登记的最后一步，其实反面也说明了该涤除申请人实则控制着公司，并不满足诉讼涤除的前提条件。
而第一步辞任董事或者经理职务，基于新《公司法》第十条的新规，路径已经十分明显，无非是具体实施的问题。对于因经理职务担任法定代表人的涤除申请人而言，因其系董事会或不设董事会的董事聘任，在民法理论上双方属于委托关系，受托方也有单方解除权，因此涤除申请人只须向各董事发送辞任通知即可。至于经理与公司间的劳动合同是否应同时解除，笔者认为高级管理人员的聘任关系与劳动关系原则上系属两种法律关系，除非劳动合同上明确安排经理岗位，否则在辞去经理职务的同时保留劳动关系并不冲突；对于因董事职务担任法定代表人的涤除申请人而言，新《公司法》第七十条第三款规定：“董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。”就此，涤除申请人首先应向公司工商登记地址邮寄书面辞任通知，如该邮件未能成功签收，保险起见，应继续向公司实际控制人、股东、其他董事、监事发送书面辞任通知。同时董事也有可能与公司签订有劳动合同，其处理与经理相同。
真正容易让人忽略的其实是第二步。涤除申请人固然可以单方面辞任董事、经理职务以辞去法定代表人身份，但此时并不意味着依靠公司内部治理体系就无法选任新的法定代表人以变更工商登记，而如果涤除申请人依自身职权及相关制度正好能够推动新法定代表人的选任工作，就必须采取措施而无论结果如何，如果试都不试，大概率将被视为未能穷尽公司内部救济途径。事实上，实践中大多数败诉案例也正是因为涤除申请人未能在该步骤上采取救济手段，如(2024)豫09民终1307号、(2022)沪0115民初53196号、(2021)苏0205民初665号、(2021)渝0112民初36271号等案件。而对于该步骤如何实施的问题，具体而言，即根据法律及公司章程赋予的权利，利用自身董事、股东等身份，在辞任的同时提议召开董事会、股东会或其他手段以求通过变更公司法定代表人的议案，至于会议是否能实际召开，召开后能否改选出新的法定代表人，则在所不问。
还需提出的是，在由董事担任法定代表人的情况下，如公司仅有一名董事或董事会人数为三人的，涤除申请人是否会因新《公司法》第七十条第二款（原《公司法》第四十五条第二款）“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”之规定无法辞任董事进而无法辞去法定代表人的身份？对此，司法实践中观点不一，如(2023)鲁02民终17607号、(2024)津0113民初2770号、(2024)内0926民初2218号等案件均基于以上条款驳回涤除申请人的诉请，而(2024)沪0116民初12742号、(2024)苏0106民初2989号、(2024)粤1972民初4248号等案件中法院即使明知以上条款的存在也支持了涤除申请人的诉请，更有甚者，在(2024)鄂01民终10157号案件中，即使一审法院因以上条款判决驳回涤除申请人的诉请，二审也予以改判，究其原因，在于法院认为未能改选董事的责任在于公司一方，在涤除申请人与公司已无实质关联的情况下仍强迫其担任董事、法定代表人有违法定代表人兼具对外代表权与对内的经营管理权的本质。
在穷尽公司内部救济途径无果后，司法力量便有介入的必要。然而在起草起诉状时便会发现尴尬的一幕：涤除申请人起诉自己仍登记为法定代表人的公司！对此虽然能够正常立案，但审理法官并不会坐视不管，极端情况下，甚至会以“法定代表人在诉讼中代表法人，尹某某起诉某某公司，会在诉讼中发生人格重合，这时原告和被告的代表人为同一人，不符合民事诉讼的对审原则，也不利于保护法人的合法权益。而诉讼代表人的确定，属于公司自治范畴”为由驳回起诉，如(2022)陕0404民初282号案件。但通常情况下，法院会要求被告公司确定诉讼代表人，然而如何确定，各地却莫衷一是。对此，上海法院的法官无疑是幸福的，在《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》中，上海高院提出可采取以下方式进行确定：(一)公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定，按照章程约定。(二)建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。(三)公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的，对没有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。(四)公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。(五)通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。
而对于没有明确指导的法院，法官们便各显神通，如重庆市第二中级人民法院在(2023)渝02民终1171号案件的二审阶段“向某长公司股东陈某某、夏某某及某长公司释明：陈某某、夏某某应在三日内召开股东会推选某长公司的诉讼代表人，逾期未能选出的，由本院指定。嗣后，由于某长公司股东陈某某、夏某某并未在前述指定期限内推选出某长公司的诉讼代表人，在现行法律未对该种情形下公司诉讼代表人的选任事宜予以明文规定的情况下，综合考虑在公司中的职责及影响力、诉讼能力、与彭某甲的利害关系等因素，本院认为宜指定某长公司监事陈某某为该公司的诉讼代表人”；河北省张家口市桥东区人民法院在(2024)冀0702民初1314号案件中“依法向均持有某乙公司40%股份的北京某某科技有限公司（以下简称某丙公司）、智云信息产业发展有限公司（以下简称某丁公司）送达了确定公司诉讼代表人函件，告知其召开公司股东会推选诉讼代表人及开庭审理时间”，后因“被告某乙公司未推选诉讼代表人参加诉讼，本院依法缺席进行审理”；又如在（2024)苏02民终3366号案件中，一审法院指定某某公司监事徐某作为本案中某某公司的诉讼代表人。事实上，多数判决并没有载明此类案件中诉讼代表人确定的方法，但从结果上看，列公司监事作为诉讼代表人的案件居多，这可能是基于在损害公司利益责任纠纷案件中监事作为诉讼代表人的惯性使然。不过在法定代表人涤除登记纠纷中往往涉及公司经营权的归属或交接问题，直接列监事这一不参与公司经营的主体担任诉讼代表人是否合理值得商榷。
从目前的司法实践看，涤除申请人胜诉的概率处于逐年升高的趋势。但如果公司始终无法选任新的法定代表人，而法定代表人又属于法定登记事项，那胜诉判决如何执行又成了一个问题，事实上，此前无法执行的问题确实也倒逼部分法院作出不得涤除的判决，如(2020)沪0151民初8405号案件。但在实践中，也有不少灵活的登记机关会在法定代表人处记载“涤除”相关表述以协助执行。
事情因新《公司法》的到来而迎来了转机，在新《公司法》发布后、生效前，上海市市场监督管理局就印发了《上海市市场监督管理局深化经营主体登记管理改革优化营商环境的若干措施》的通知（沪市监注册〔2024〕61号），其中第14条要求：完善协助执行涤除机制。因公司逾期未履行生效法律文书明确的法定义务，人民法院向登记机关送达协助执行通知书，要求协助执行公示涤除法定代表人、股东、董事、监事等自然人登记（备案）信息的，登记机关依法予以配合，并通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。
随后北京市市场监督管理局也印发了《北京市市场监督管理局关于开展“一标四维”登记促进经营主体高质量发展的工作措施》（京市监发〔2024〕65号），其中第20条规定：启动涤除机制解决“执行难”。因公司逾期未履行生效法律文书明确的法定变更义务，人民法院向登记机关送达协助执行通知书，要求协助涤除法定代表人、股东、高管等登记信息的，登记机关依法予以配合。将公司被涤除的人员信息替换为“依人民法院协助执行通知书涤除”，并将协助涤除信息通过企业信用信息公示系统对社会公示。
更好的消息是，即将于2025年2月10日实施的《公司登记管理实施办法》第二十三规定：“因公司未按期依法履行生效法律文书明确的登记备案事项相关法定义务，人民法院向公司登记机关送达协助执行通知书，要求协助涤除法定代表人、董事、监事、高级管理人员、股东、分公司负责人等信息的，公司登记机关依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示涤除信息。”由此全国范围内的公司登记机关即将迎来协助涤除登记的依据。至此，涤除判决无法执行的逆境将彻底反转。
新《公司法》实施后，法定代表人涤除登记之路曙光已现，不过正如(2023)渝02民终1171号判决中所言：法定代表人的涤除变更和法定代表人被采取限制消费措施，是两个独立程序，并不必然相互影响，应在不同程序中进行独立审查，不能因为法定代表人被采取了限消等执行措施，就剥夺其要求涤除登记的权利......在公司被执行且法定代表人被采取限制消费措施的情况下，法定代表人的变更不必然带来被限制消费措施的解除，法定代表人被限制消费措施是否解除问题应当在执行程序中另行进行实质性审查。因此即使法定代表人登记已被涤除，但对于部分此前已被采取限制措施的人来说革命仍未成功。
作者简介
卢军 律师
教育背景 华东政法大学民商法学硕士
专业领域 基础设施、建设工程、民商事诉讼与仲裁、公司治理与合规管理、债务重组
邮箱 lujun@liuhelaw.com
徐佳雯 律师
教育背景 华东政法大学法律硕士
专业领域 境内外上市及再融资、公司投融资与并购重组、股权投资与基金、公司治理与合规管理、上市公司收购与兼并
邮箱 xujiawen@liuhelaw.com
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END
供稿丨卢军、徐佳雯
编辑丨王 攀
责编丨于 欢
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