随着“一带一路”倡议的深入实施，众多中国企业积极拓展国际市场，深度参与海外投资与贸易活动。然而，随着国际化步伐的加快，中国企业面临的跨境争议规模和数量也呈现上升趋势。跨境争议解决是一个涉及多个关键环节的复杂过程，包括争议解决方式的选择、对方当事人身份的查明、证据的保存与收集，以及跨境仲裁裁决和法院判决的执行等核心问题。本文将对这些要点进行深入探讨，旨在为中国企业在跨境交易中降低风险、优化争议解决策略提供专业指导。
作者丨蒋贇
一、争议解决方式
跨境争议的解决方式主要包括和解、调解、仲裁和诉讼四种形式。
和解是一种双方通过直接对话和协商来解决分歧的方式，它依赖于双方的和解意愿，以其成本效益和程序简便性而被视为首选的争议解决策略。
调解则引入了中立的第三方，无论是个人还是专业调解机构，均以协助双方通过中立的意见和建议达成共识。
无论是和解还是调解，双方必须展现出协商的诚意，并准备作出合理让步，以实现争议的有效解决，并为未来的持续合作关系奠定基础。如果争议双方均不愿意妥协，则可能需要诉诸仲裁或诉讼等更为正式和具有约束力的争议解决方式。
（一）仲裁
仲裁是一种双方当事人在争议发生前或后达成仲裁条款或协议，选定仲裁机构、仲裁程序、仲裁语言和地点的争议解决方式。当争议实际发生时，一方或双方需将争议提交至指定的仲裁机构进行裁决。仲裁以其保密性、灵活性和裁决的终局性而受到青睐。相较于诉讼，仲裁程序通常能够更迅速地解决争议。但需注意的是，仲裁的前提是双方能就仲裁条款或协议达成一致。
对于中国企业，在仲裁机构的选择上，通常会优先考虑中国内地的仲裁机构，例如中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和上海国际仲裁中心（SHIAC）。选择这些机构的优势在于不存在时差问题，地理位置上的便利性，以及相对较低的仲裁成本。若交易对方对在中国内地进行仲裁持有异议，香港国际仲裁中心（HKIAC）常作为一个双方都能接受的选择。如果双方在HKIAC的选择上仍无法达成共识，新加坡国际仲裁中心（SIAC）也以其专业性和效率而受到青睐。若双方对SIAC的选择也存在分歧，可以考虑瑞士商会仲裁机构（SCAI）和伦敦国际仲裁院（LCIA）作为备选方案。在选择仲裁机构时，应遵循的主要原则是确保选择对自身最为便利，同时需综合考量与仲裁机构所在地的时差、仲裁成本以及其他实际因素。
为避免争议发生后因仲裁条款或协议的有效性而产生不必要的异议，影响争议的实质解决，建议在确定仲裁机构后，直接访问该机构的官方网站，采纳其提供的示范条款，并将其纳入交易协议之中。例如，当事人若希望将未来产生的任何争议提交到《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》下的仲裁解决的，可在合同中加入以下仲裁条款[1]：
“凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔，包括合同的存在、效力、解释、履行、违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议，均应提交由香港国际仲裁中心管理的机构仲裁，并按照提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》最终解决。”
对于中国企业，建议在选择仲裁语言时优先考虑中文或英文。这两种语言在全球仲裁实践中使用最为广泛，能够确保仲裁程序的流畅性和专业性，同时也便于中国企业更好地理解和参与仲裁过程。
（二）诉讼
诉讼是将争议提交法院裁判的争议解决方式，诉讼程序受选择法院的民事诉讼程序规制，若当事人未协议选择适用法律，则案件的实体问题将依据法院所在地的法律进行裁判。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条[2]的规定，对于在中华人民共和国境内无住所的被告提起的诉讼（不包括身份关系案件），若合同签订地、履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地位于中国境内，中国法院具有管辖权。因此，对于非身份关系的涉外民事案件，若上述相关地点之一位于中国境内，中国法院有权受理。
然而，在跨境交易中，外国交易对方所在国的法律体系可能包含与我国相似的管辖规定。因此，外国交易对方往往偏好在其本国法院提起诉讼。为了避免在国外被诉的风险，中国企业在签订交易合同时可以与交易对方协商，明确约定中国法院作为管辖法院。
然而，这一安排的可行性取决于对方的同意，并且需要综合考量交易的性质和具体情况。当根据交易性质中国企业在跨境交易中更可能扮演原告角色时，选择中国法院管辖可能因其对中国法律的熟悉度较高而增加胜诉的可能性。但是，若交易对方在中国境内没有可供执行的财产，即使中国企业获得了胜诉判决，也可能面临执行难题。特别是当中国与交易对方所在国之间缺乏承认和执行司法判决的双边条约时，中国企业可能需要在对方所在国的法院提起新的诉讼，以获得当地法院的判决，进而执行中国法院的判决。
这一过程不仅增加了额外的法律成本，也延长了执行的时间，凸显了跨境交易中法律适用和执行的复杂性。
二、争议对方身份的查明
无论是通过诉讼还是仲裁途径解决争议，都必须有明确的被告或被申请人。
查明交易对方的身份看似简单，实则不然。在实践中，有时会遇到在争议发生时，原先认为的交易对方并非合同签署时的真正交易对方的情形。因此，建议在与新合作伙伴建立业务关系时，要求对方提供《营业执照》等工商注册信息的副本，并在签署协议的过程中仔细核对交易对方的身份信息，以确保法律程序的顺利进行和权益的有效保护。这一谨慎的做法有助于避免因身份识别错误而导致的法律风险，确保争议解决机制的有效性和正当性。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十一条第二款规定：“外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”
因此，实践中，当中国企业在国内法院对外国企业提起诉讼时，需要向法院提交经外国企业所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证的外国企业身份证明文件。
值得注意的是，《取消外国公文书认证要求的公约》（以下简称“《公约》”）已于2023年11月7日在我国生效。该《公约》第二条规定：“缔约国对适用本公约且需在其领土内出示的文书应免除认证要求。就本公约而言，认证仅指文书出示地国的外交或领事人员为证明签名的真实性、文书签署人签署时的身份，以及在需要时为确认文书上的印鉴属实而履行的手续。”《公约》第三条第一款规定：“为证明签名的真实性、文书签署人签署时的身份，以及在需要时为确认文书上的印鉴属实，仅可能需要办理的手续是文书出具国主管机关签发第四条规定的附加证明书。”因此，若协议双方均为缔约国企业，可提供经文书出具国主管机关签发的附加证明书以代替认证（即“海牙认证”）。
因此，在可行的情形下，建议中国企业在缔结交易协议时根据对方是否为《海牙公约》缔约国，获取其经过海牙认证或中国使领馆认证的企业身份证明文件，以避免后续诉讼过程中因对方不配合而导致的身份查明困难，从而减少法律程序中的不便和延误。
三、证据的保存与收集
“谁主张，谁举证”的原则是诉讼和仲裁中的一项基本证据规则。这一原则强调，提出主张的一方必须提供相应的证据支持其主张。因此，案件的胜败往往取决于证据的充分性和有效性。
在跨境交易中，中国企业通常通过电子邮件、即时通讯工具（如QQ、MSN或微信）和电话等渠道与交易对方进行沟通。对于电话、语音等实时通讯方式，当事人往往不会在事前进行录音取证。一旦发生争议，当事人则会寄希望于邮件或聊天记录中的证据。然而，即使找到了有利的聊天记录，如何证明聊天人的身份成为关键问题。在诉讼或仲裁中，对方完全可以通过否认聊天人的员工身份或主张聊天人非授权代表的形式否认证据效力。
因此，建议在交易协议中明确约定指定联系人的身份、电子邮箱地址、电话号码或即时通讯工具账号（根据实际情况选择），以避免联系人非授权代表的情形。同时，建议在交易协议中明确联系人变更时的特别程序，确保交易的连续性和稳定性。
对于交易中关键事项的确认，建议以书面形式与交易对方的指定联系人进行确认。例如，在中国企业作为国际贸易项下卖方的情形下，若交易协议约定根据客户指示发货，卖方应在收到客户书面指示后发货。如果客户仅作出口头指示而卖方未通过录音等方式保留证据的，则在后续货物市场行情价格下跌的情况下，客户可能会否认发出发货指示，导致卖方面临风险。
此外，对于合同履行过程中的沟通亦建议留痕，以作证据。实践中，存在平时协商过程中国外买方口头承认逾期付款或要求卖方延期发货，并同意就某些事项作出让步的，但争议发生时却矢口否认的情形。因而在争议初现时，中国出口企业的业务员应当具备取证意识，如在电话沟通时使用录音笔或手机等原始载体录音，以确保证据的有效性和合法性。
在审查交易文件时，务必关注对方是否在邮件或文书中声明“双方间的一切磋商均以书面合同为准”。若存在此类表述，任何对合同条款的修改或补充都必须通过双方正式签署的补充协议来实现，以确保合同变更的法律效力。
四、跨境争议仲裁裁决和法院判决的承认与执行
跨境争议解决的成效，关键在于仲裁裁决或法院判决的执行力。若无法执行，即便取得胜诉判决，也失去了实际意义
（一）仲裁裁决的承认与执行
根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”），在一缔约国作出的生效仲裁裁决，可在其余缔约国申请承认与执行。《纽约公约》是承认及执行外国仲裁裁决最为重要的公约，其于1958年6月10日于纽约订立。随着2023年1月17日东帝汶加入《纽约公约》，《纽约公约》已有172个缔约国。鉴于与中国企业进行跨境交易的伙伴多来自这些缔约国，中国企业可在交易协议中约定仲裁作为争议解决方式。
自1986年12月2日我国加入《纽约公约》后，最高人民法院随即发布了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》（以下简称“《执行通知》，明确了执行《纽约公约》的具体问题及程序。
对于中国企业在境外仲裁中作为被申请人的情形，若仲裁裁决对中国企业不利，需关注裁决在境内承认与执行的可能性，特别是是否存在不予承认与执行的情形。
根据《民事诉讼法》第三百零四条规定：“在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华人民共和国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”因此，通常情况下，境外仲裁裁决在中国的承认与执行由被执行人即中国企业住所地或其财产所在地的中级人民法院管辖。
《执行通知》第五条规定，申请我国法院承认及执行的仲裁裁决应当在《民事诉讼法》（原文为“民事诉讼法（试行）”，“民事诉讼法（试行）”已被“《民事诉讼法》”废止）规定的申请执行期限即两年内提出。《民事诉讼法》第二百四十六条[3]明确了申请执行的期间为二年，并规定了时效中止、中断的法律适用，以及计算方式。因此，需关注外国当事人是否在法定期限内提出承认及执行的申请。
《执行通知》第四条进一步规定：“我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后，应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形，应当裁定承认其效力，并且依照民事诉讼法（试行）规定的程序执行；如果认定具有第五条第二项所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。”这一规定明确了中国法院在处理境外仲裁裁决承认与执行申请时的审查标准和程序。
《民事诉讼法》第二百八十一条明确了不予执行涉外仲裁裁决的具体情形，《纽约公约》与之类似，但更为具体。根据《执行通知》的规定，两者存在差异的，以《纽约公约》为准。不予执行涉外仲裁裁决的情形分为两大类，一类是法院依职权审查发现的不符合条件；另一类是被执行人负有举证责任证明的不符合条件。
根据《纽约公约》第五条第二款，法院依职权审查的不符合条件包括：
1、争议事项根据被申请承认与执行国法律为不能仲裁的事项；
2、承认或执行仲裁裁决违反被申请承认与执行国的公共政策。
根据《纽约公约》第五条第一款，被执行人承担举证责任证明的不符合条件，具体包括以下五大类情形：
1、当事人不适格或仲裁条款/协议无效
具体细分为三种情形：
（1）根据适用法律，当事人为无行为能力人；
（2）根据适用法律，仲裁条款/协议无效；
（3）仲裁条款/协议中未约定适用的准据法，但根据裁决地所在国法律，仲裁条款/协议无效。
2、侵犯当事人参与仲裁的权利
具体细分为两种情形：
（1）当事人未就指派仲裁员或仲裁程序获得适当通知；
（2）因其他原因，当事人未能参与申辩。
3、裁决事项非交付仲裁事项或裁决事项超过仲裁范围
具体细分为两种情形：
（1）裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或不在仲裁请求中；
（2）超过仲裁范围进行裁决，但是若交付交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项进行划分时，可以予以部分承认及执行。
4、仲裁庭组成或仲裁程序不符
具体细分为两种情形：
（1）仲裁庭组成或仲裁程序违反当事人约定的仲裁条款/协议；
（2）当事人未就此作出约定，但仲裁庭组成或仲裁程序违反仲裁地所在国法律。
5、裁决未生效或被撤销或停止执行
具体细分为两种情形：
（1）裁决未生效，对当事人未产生约束力；
（2）裁决被有权机关撤销或停止执行。
中国企业在面对涉外仲裁裁决的承认与执行问题时，应密切关注上述情形，以便在必要时提供相应证据，维护自身合法权益。
（二）法院判决的承认与执行
如前所述，法院判决的跨境执行效力，取决于中国与对方国家是否签订了相互承认和执行司法判决的双边条约。若无，则往往需将中国的判决作为证据在需要执行该判决的国家的法院另外再提起关于执行的诉讼，费时费力。
以中印为例，由于两国间缺乏相关双边条约，中国法院的生效判决欲在印度执行，需在判决生效后三年内（依据印度诉讼时效规定）向印度法院提起诉讼，以获得执行判决的许可。然而，中国法院的判决必须满足《印度民事诉讼法》第13条的规定，该条款明确了外国判决在印度具有决定性的前提条件，排除了以下情形：
（1）有管辖权的法院尚未宣布的判决；
（2）未根据案件的是非曲直作出的判决；
（3）就诉讼程序而言，其是基于对国际法的错误看法或在适用[印度]法律的情况下拒绝承认该法律而作出的判决；
（4）作出判决的程序违反自然公正取得的判决；
（5）以欺诈手段取得的判决；
（6）根据违反[印度]任何现行法律而提出的索赔作出的判决。
因此，若中国判决违反上述规定，其在印度的执行可能性将大大降低。同时，需确保中国法院的判决非缺席判决，而是由管辖法院在审查争议的事实并查对证据后作出的。印度法院通常不执行基于程序瑕疵或被告失误获得的胜诉判决，缺席判决亦不被认为充分考虑了争议的全部事实。此外，必须确保所有诉讼程序均已适当通知被告，以证明其有充分机会陈述案情。
鉴于外国当事人参与中国诉讼的可能性较小，往往导致缺席判决，建议中国企业在交易协议中优先考虑仲裁作为争议解决方式，除非企业确信自身作为原告的可能性较大，且对方在中国有可供执行的财产。这样的策略有助于提高争议解决的效率和判决的国际执行力。
五、尽职调查与合规管理
为有效预防潜在的商业争议，建议中国企业在交易前进行细致的尽职调查和强化合规管理措施。
在投资或贸易决策中，首先应从宏观层面深入了解交易对手所在国家的政治稳定性、法律框架及文化差异，继而对交易对手的信用和财务状况进行详尽调查，以便做出全面而审慎的评估。
进一步地，中国企业应重视构建和完善内部合规体系。具体可以参考《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）以及其附件《两用物项出口管制内部合规指南》（以下简称“《指南》”）。尽管《指导意见》和《指南》主要聚焦于两用物项出口管制的内部合规，但它们为建立和优化企业内部合规制度提供了详尽且具有操作性的指导。中国企业应根据自身的业务特点和经营状况，借鉴并实施这些指导原则，以提升合规管理水平。
例如，建议企业建立全面风险评估机制，深入了解并识别风险管控点，以此构建有效的合规管理体系。
同时，建议企业确立审查程序，包括但不限于签约前的审查、合同签订以及合同履行等关键环节。
此外，企业应制定应急措施。根据《指南》，企业应为员工、客户、第三方提供安全、便捷的举报渠道，并保护举报人隐私，对积极参与合规管理的员工给予奖励，对违规行为进行严厉惩处，并在发现问题时迅速采取补救措施，如中止合同、停止发货、追回在途货物、完善内部合规制度等。
企业还应开展教育培训。《指南》建议根据员工的岗位职责设计不同的培训内容，做到全员覆盖、因岗施教，并纳入员工考核。合规培训可以采取现场或线上方式，结合定期与不定期培训，以提高培训效果。
综上所述，建立和执行上述内部合规制度，将有效降低中国企业在跨境交易中的风险，增强企业的国际竞争力和市场信誉。
脚注
[1] 参见：https://www.hkiac.org/zh-hans/arbitration/model-clauses
[2] 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条：“因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。”
[3] 《民事诉讼法》第二百四十六条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期
作者简介
蒋贇 律师
专业领域 国际贸易、境内外上市及再融资、上市公司收购与兼并、债券与资产证券化、跨境投资并购
邮箱 jiangy@liuhelaw.com
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END
供稿丨蒋 贇
编辑丨王 攀
责编丨于 欢
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