基小律说：
吴雄雁 | 作者
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(一) 共益债的含义
《中华人民共和国破产法》等现行法律通过列示的方式对“属于共益债务的情形”做了相应规定[注1]，并未对“共益债”的具体含义进行界定。结合《中华人民共和国破产法》等现行法律的相关规定以及司法实务中的有关认定[注2]，我们可以将共益债的定义为“在破产程序中，为全体债权人的共同利益而发生的由债务人财产随时清偿的债务”。
结合前述共益债的定义，共益债具备如下核心特征：一是形式（时间）要件，即共益债发生在破产程序开始后；二是实质要件，即共益债以全体债权人的共同利益（而非个别或特定债权人的利益）为目的而发生；三是在清偿方式方面，由债务人财产随时清偿。
其中，对于债务人在破产申请受理后为继续营业而发生的借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（“《破产法司法解释（三）》”）第二条的规定，该等借款被认定为共益债还需满足相应的程序要件，即：经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可。
(二) 共益债的延伸
共益债的产生时间要求在破产程序开始后、破产程序终止之前。但在实务中，为便于债务人获取必要的运营资金以及平衡相关当事主体之间的利益，对于“共益债的形式（时间）要件”的认定存在往前延伸的情形；亦即，将债务人于破产受理前产生的符合一定条件的债务认定为共益债。
例如，根据《江西省高级人民法院关于审理企业破产预重整案件工作指引》（赣高法〔2022〕63号）第三十三条规定，在预重整期间，经临时债权人委员会批准，并经人民法院许可，债务人可以为继续营业而借款；受理重整申请后，前述相关借款可以作为共益债务参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第四项的规定清偿。又如，根据《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》（深中法发〔2019〕3号）第三十六条规定，在预重整期间，债务人因持续经营需要，经合议庭批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿。再如，根据《苏州市吴中区人民法院关于审理预重整案件的实施意见（试行）》（吴法[2019]43号）第十三条规定，在预重整期间，债务人因持续经营需要，经管理人同意，可以对外借款；受理重整申请后，经审查，前述相关借款可以作为共益债务从债务人财产中清偿。[注3]
然而，对于债务人在破产程序结束后（包括破产重整期间）产生的债务，则一般难以被认定为共益债务。例如，在（2021）鲁1325民再30号案件中，审理法院即认为“涉案债务发生在重整计划执行期间，是在重整程序终止后、企业经营过程中发生的债务，不属于共益债务”。[注4]
(三) 共益债的受偿顺位
与一般企业的破产相比，房地产企业的破产所涉及的债权人主体以及债权类型通常都更为复杂得多，除金融机构债权、供应商债权等常见债权外，往往来包括大量商品房消费者债权、建设工程款债权、其他民间借贷债权等诸多类型且复杂的债权。
根据《中华人民共和国破产法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）等相关规定，在困境地产重整项目中，相关债权债务通常按照如下顺序进行受偿/清偿：（1）商品房消费者债权；（2）建设工程款债权；（3）特定财产担保债权；（4）破产费用；（5）共益债务；（6）职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用等职工债权；（7）破产前拖欠的税款；（8）其他普通债权。亦即，对于共益债而言，除对其的清偿存在特殊安排外，通常将劣后于商品房消费者债权、建设工程款债权、特定财产担保债权进行受偿。
实务中，为有效推进困境地产项目的重整，经特定安排或特定程序确认，共益债可以取得优先于商品房消费者债权、建设工程款债权、特定财产担保债权进行受偿的超级优先权。例如，根据《海南自由贸易港企业破产程序条例》第五十三条第二款规定，经对债务人特定财产享有担保权的债权人同意，债权人会议可以决议将共益债务的清偿顺序优先于相关担保债权。又如，在上海某置业有限公司破产重整[注5]、宁国市某房地产开发有限公司破产重整[注6]中，均存在赋予共益债投资人优先于对债务人的特定财产享有担保权利的债权人进行受偿的相关安排。再如，在上海某房地产开发有限公司破产重整项目[注7]中，经相关各方协商，共益债投资人获得了优先于建设工程价款及担保债权的超级优先权。
(一) 共益债投资平台的搭建
对于共益债的投资主体，现行法律法规并未做特殊性规定或限制性要求。在实务中，困境地产项目共益债投资人的主体资格要求或条件，一般由破产管理人在投资人招募公告中做相应明确（主要围绕“投资人的信誉、资金实力与管理能力”展开），困境地产项目的共益债投资人包括银行、信托、五大/地方AMC等金融机构、社会投资者（机构/自然人）等多类型的主体。
其中，对于共益债投资平台的搭建而言：
1. 共益债投资平台的资金来源一般可以为投资人的自有资金，也可以为对外募集的第三方（包括困境地产项目的在先债权人、施工单位等）资金。
2. 在以信托计划、合伙企业等作为共益债的投资平台时，通常可以结合项目的实际需要以及资金方的风险偏好等因素，进行优先、中间/夹层、劣后等结构化安排，并设置不同的业绩比较基准。
3. 囿于监管部门对私募股权投资基金进行债权投资的相关限制（即“需以股权投资为目的，向被投企业提供借款的期限不得超过1年，且借款余额不得超过私募基金实缴金额的20%”），以开展困境地产项目共益债投资为目的的私募投资基金，往往无法取得基金业协会的产品备案。因此，实务中，用于开展共益债投资的投资平台（公司或合伙企业）一般不备案为私募投资基金。在此情形下，值得特别关注的是，为降低该等安排存在的潜在法律风险，建议：1）尽量控制共益债投资平台的股东或合伙人数量；2）避免以任何方式向共益债投资平台的股东或合伙人做出保本或保收益的承诺；3）避免由私募基金管理人作为共益债投资平台的管理主体；4）避免由管理主体在共益债投资平台以“管理费”的名义收取相关费用。
4. 在考虑共益债投资平台的相关要素时：1）对于存续期限，应根据底层项目的现状及后续施工的工期安排、项目销售进度安排等因素来合理确定；2）对于资金规模，应结合项目的实际情况，并在对底层项目开展法律、财务、工程等尽职调查工作的基础上，充分考虑债务人的既有债务情况、项目复建/续建资金的测算情况以及房地产行业及市场环境等因素来合理确定；3）对于资金用途，基于《破产法司法解释（三）》第二条之规定，相关资金原则上应用于债务人的继续营业；如用作其他用途，则建议应由法院或在重整计划中明确并由债权人会议确认；4）对于投资阶段，基于共益债的形式（时间）要件，原则上应在破产程序开始后开展共益债投资，如拟在破产程序开始前（如预重整阶段）即开展共益债投资，则建议应根据项目的实际情况由管理人/债权人委员会/享有优先权的债权人或法院对相关投资进行事先确认；5）对于投资安全保障，可根据项目实际情况通过获取“超级优先权”、项目新增部分抵押担保、第三方担保、以及对项目续建和销售进行共管等方式来保障共益债投资的安全，并在重整计划中进行明确。
(二) 共益债的底层投资模式
实务中，共益债投资平台对底层项目的具体投资安排及投资模式不尽相同。共益债投资平台可以结合底层项目的实际情况，以及自身投资要素的设计，采取不同的投资安排及投资模式。实务中常见的几种模式包括：
1．纯共益债投资模式
在该模式中，共益债投资平台单纯作为一个财务投资主体，不过多介入债务人的运营管理以及底层项目的开发建设。亦即，由共益债投资平台直接向债务人提供共益债借款，用于补充债务人的流动资金和项目的后续开发建设；底层项目的开发建设和管理仍由债务人以及原总包/施工单位负责，共益债投资平台除对债务人的账户以及项目的后续开发建设、销售等采取一定的监管（通常为共管）措施外，一般不干预债务人自身的运营管理以及底层项目的开发建设安排。
2．共益债+委托代建代管模式
在该种模式中，共益债投资人在对底层项目开展共益债投资时，如其自身或其关联方具有项目开发、建设、管理方面的经验，则往往还会同时由其自身或其关联方作为底层项目的建设主体承担项目的后续建设和管理工作，或引入专业的工程代建机构进行合作，尤其是在原总包方因各种原因无法或不再参与项目后续建设的情形；亦即，由债务人通过委托第三方续建的重整方式推进项目的建设，以便共益债投资人有效把控整个项目的续建工作，进而有效控制整个项目的投资风险。例如，浙商资产管理有限公司作为共益债投资人，对宁国市永丽房地产开发有限公司名下“华贝城市广场项目”的重整投资即是采用该种安排。
在部分项目中，除项目续建外，连同项目的招商运营、销售管理等工作也一并由共益债投资人或其合作机构来负责，即“代建代管代销模式”。例如，上海绿庭投资控股集团股份有限公司作为共益债投资人，对上海悦合置业有限公司名下“悦合国际广场项目”的重整投资即是采用该种安排。在该模式中，共益债投资人对共益债投资资金的使用、项目续建工程的质量及工期进度、项目销售进度及销售款的回笼等均可采取相应的管控措施，以充分降低投资风险。此外，在该模式中，通常会对代管代销主体设置相应的激励约束机制，以便在充分调动代建代管代销主体积极性的同时，充分保障项目建设及销售工作的顺利完成。
3．共益债+股权投资模式
在该模式中，囿于对项目信息了解、项目债权债务梳理、项目投资进度安排以及项目投资风险控制等因素，投资人为了提前锁定投资交易机会，一般会在前期先以共益债投资的方式介入底层项目，待后续特定条件成熟或项目投资风险相对可控的情形下，如看好底层项目，再通过受让债务人股权、向债务人进行增资、（共益债）债转股等方式成为债务人的股东，对债务人开展权益投资。
实务中，共益债投资平台或其关联方等作为重整投资人参与债务人破产重整程序时，为了增加项目把控的主动权以及增加破产重整计划获得通过的概率，还会考虑收购或部分收购其他债权人对债务人享有的既存债权（尤其是工程款、抵押债权等优先债权）。
(一) 项目地有关预重整的规定
尽管在实务中对于“共益债的形式（时间）要件”的认定存在往前延伸的情形，但现行法律、行政法规尚未对“预重整制度”做统一的立法安排，且目前各地司法机构对“债务人在破产受理前的借款性质认定”也还无统一的标准。就此，为了减少“共益债投资人在破产受理前对债务人提供借款性质认定”方面存在的潜在风险，共益债投资人在破产程序开始前拟开展共益债投资时，应提前了解和掌握项目所在地司法机构有关“预重整”以及“将债务人在破产受理前的借款认定为共益债的条件”的相关规定以及具体要求。
(二) 项目地政府的支持
地产项目不仅涉及购房人、施工方、供应商以及金融机构等多个利益主体，整个开发周期也涉及多个政府职能部门，对于困境地产项目而言，项目所在地政府是否予以支持以及支持力度的大小更是起着重要甚或决定性的作用。例如，企业信用的恢复、项目证照及复建手续的办理、项目规划的调整、项目税收政策的明确以及群体性时间的处理等，都离不开政府的协调和支持。
(三) 共益债清偿安排
在共益债投资退出保障安排方面，共益债投资人可在与其他债权人（尤其是优先债权人）协商的基础上，使共益债的本息获得超级优先权的清偿顺位，即由债务人财产予以随时且优先于其他债权进行清偿；同时，基于项目的实际情况，应由债委会、法院或管理人对相关安排进行合理确认，以及在破产重整方案中直接对相关安排予以明确。
如无法获取超级优先权，则可考虑在合理设置担保比例的情形下，由债务人以项目续建部分或新增部分的建筑物提供抵押担保。或考虑由具有履约及偿付能力的其他信用较好的主体提供抵押、质押、保证等增信措施。
实务中，值得特别关注的是，在破产重整程序中，为了有效避免破产重整失败后的投资风险以及减少不必要的潜在争议，应在破产重整计划中明确约定债务人破产重整失败后共益债的清偿顺位及具体安排。
(四) 项目投后管理
为有效管控投资款的正常使用以及项目续建工程的顺利完成，共益债投资人应自行或通过合作机构等方式对债务人的资金以及项目工程、销售等采取合理的监管措施。例如，将共益债投资款支付至债务人的专项账户，并对该账户进行单独管理或共管，以确保投资款专款专用；通过派驻专员驻场等方式对项目的续建工作进行监管，以及通过由总包单位或代建单位对项目工期进行承诺并设置相应的违约责任等方式来有效管控项目的完工时间；委托专门的销售机构对项目进行销售，并设置专门的银行账户对项目销售款进行归集及闭环管理，未经共益债投资人同意不得对外划转等。
注释及参考文献
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